广州市饮用水源污染防治条例(第二次修正)

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广州市饮用水源污染防治条例(第二次修正)

广东省人大常委会


广州市饮用水源污染防治条例(第二次修正)
广东省人大常委会


(1987年1月17日广州市第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1987年1月22日广东省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 根据1992年9月24日广州市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过、1992年11
月28日广东省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准的《关于修改<广州市饮用水源污染防治条例>的决定》第一次修正 根据1996年12月16日广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过、1997年4月3日广东省第八届人民代表大会常务委员会
第二十八次会议批准的《关于修改<广州市饮用水源污染防治条例>的决定》第二次修正)

第一章 总 则
第一条 为防治广州市饮用水源污染,保障人体健康,促进经济发展,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律、法规,制定本条例。
第二条 凡在广州市行政区域内的单位和个人,都应遵守国家有关环境保护、水污染防治的法律、法规和本条例。
第三条 广州市人民政府的有关部门和区、县(市)、镇人民政府,应当把保护饮用水源的工作纳入国民经济和社会发展计划,采取有效措施,治理已造成的水污染,防止新的水污染。
第四条 广州市各级人民政府的环境保护部门是对本地区防治饮用水源污染实施统一监督管理的主管机关。
交通部门的航政和港务监督机关,是对船舶污染实施监督管理的机关。
城市规划、计划、土地、工业、农林、水利、市政、公安、卫生、环卫、公用事业等管理部门,按各自的职责,协同环境保护部门对防治饮用水源污染实施监督管理。

第二章 管理部门职责
第五条 环境保护部门履行下列职责:
(一)监督执行饮用水源污染防治法律、法规。
(二)编制饮用水源污染防治和水质管理的规划、计划。
(三)组织协调本地区各部门、各单位的饮用水源污染防治工作。
(四)负责对水环境和污染源的监测。
(五)征收排污费和超标排污费。
(六)查处污染饮用水源的违法行为。
(七)推行水污染物排放总量控制和排污许可证制度。
第六条 计划部门负责把城市污水的综合处理、饮用水基地的建设、饮用水厂的改造、重大水污染源的治理或搬迁项目,以及其他对保护水源有重大作用的项目,纳入国民经济计划。
第七条 港务监督机关负责对港区水域污染进行监视。港务监督和航政机关负责对船舶的污染实施监督管理,并查处其违法行为。
第八条 城乡建设、规划和土地管理部门,负责把合理开发和利用水资源,防治饮用水源污染,保护和改善水环境,纳入规划,并协同环境保护部门防止饮用水源的新污染。
第九条 环境卫生管理部门负责对城镇粪便、垃圾的无害化处理,或者采取其它措施,防止对饮用水源的污染。
第十条 市政建设管理部门负责制定城市污水综合处理规划,改造排水沟渠和下水管网,建设污水综合处理厂,管好污水综合处理设施。
第十一条 卫生管理部门负责监督检查生活饮用水卫生标准的执行和生活饮用水水源水质的卫生监督,对饮用水厂投产前的水质进行审查,对水源水、出厂水进行定期监测,协同环境保护部门对因突发性事故造成或者可能造成饮用水水源污染的调查处理。
第十二条 港务管理部门负责收集、处理船舶油污和废弃物。
第十三条 公安机关应加强对剧毒物品和放射性物质的管理,防止剧毒物品和放射性物质在运输、贮存、使用过程中污染水源。
第十四条 水利部门应加强对水利建设和设施的管理,防止水资源的破坏和饮用水源污染。
第十五条 农林部门应对农药、化肥、除莠剂等的使用和污水灌溉加强管理,推广生物防治虫害技术和高效、低毒、低残留农药,减少饮用水源污染。保护、扩大水源林和其他植被,防止水土流失。
第十六条 供水管理部门负责对饮用水源一级保护区的水域、陆域边界设立明显标志,采取有效措施,加强对一级保护区的管理,并按照水源水质变化情况,做好水的净化处理,保证饮用水质达到国家规定的标准。
第十七条 排污单位的主管部门应督促、帮助所属单位执行饮用水源污染防治的法律、法规,制定下达水污染防治指标,定期考核检查。

第三章 饮用水源保护
第十八条 对饮用水源地必须按照不同水域特点和当地具体情况,划定一定的水域和陆域为保护区或保护范围,采取污染防治措施,使各保护区的水质达到国家《地面水环境质量标准》规定的标准。
第十九条 西村、石门、江村、新塘水厂的饮用水源保护区,分一级保护区、二级保护区和准保护区设置。
西村水厂的卫生河吸水点和石门、江村、新塘水厂的吸水点周围半径200米以内的水域及其靠水厂一侧沿岸纵深100米以内的陆域,为饮用水源一级保护区。
从新塘镇东侧甘涌口沿东江北干流上溯至土江与沿增江上溯至石滩的水域,从广州大桥沿广州大桥以西的广州河段、白泥河上溯至五和与沿流溪河上溯至李溪坝水闸的水域,以及上述河段的两岸纵深一般不少于2公里的广州境内的陆域,除饮用水源一级保护区外,为饮用水源二级保护
区。
从南岗沿东江北干流上溯至龙地和沿增江上溯至荔城人民桥的水域,从洛溪大桥沿洛溪大桥以西的广州河段、白泥河上溯至赤坭和沿流溪河上溯至街口镇的水域,沿佛山水道上溯至沙溪的水域,以及上述河段中的流溪河李溪坝和增江石滩的上游河段两岸纵深一般不少于三公里,其余河
段两岸纵深一般不少于5公里的广州境内陆域,除饮用水源一级保护区、二级保护区外,为饮用水源准保护区。
第二十条 饮用水源准保护区内执行下列规定:
(一)直接或者间接向水体排放废水的单位和个体工商户,均应采取污染防治措施,使排放的污染物达到《广州市污水排放标准》。排放总量不能保证保护区内水质标准时,必须削减水污染物排放量。
(二)禁止毁林开荒、破坏植被和非更新性砍伐水源林、护岸林等一切破坏水环境生态平衡的行为。
(三)禁止向水体排放和倾倒残油、废油、油性混合物、垃圾、粪便、工业废渣及其他废弃物。
(四)禁止使用炸药、毒品捕杀鱼类。使用农药、化肥和除莠剂等,必须符合国家的有关规定和标准。
第二十一条 饮用水源二级保护区内,除执行饮用水源准保护区规定外,还须执行下列规定:
(一)不准新设排放工业废水的排污口。扩建、改建项目,必须削减污染物的排放量。已有项目向水体排放污染物未达到标准的,应当限期治理。污染严重或不具备治理条件的,应当搬迁。
(二)新建生活小区和已建成生活集中区,必须有污水综合处理措施,使污水经生物处理后达标排放。
(三)河面不准设栅围养和专业放养禽畜,河岸或河中沙洲不准设置临时或永久的禽畜饲养点、饲养场。
(四)不得新设固定占用河面的饭店、鱼栏等排污单位或设施。已设置的单位或设施,排放污染物超过标准的,必须限期治理。超过期限仍不达标的,应当搬迁或停业关闭。
(五)禁止设置装卸垃圾、粪便和有毒物品的码头。
第二十二条 饮用水源一级保护区内除执行饮用水源准保护区、二级保护区规定外,还须执行下列规定:
(一)禁止停靠船只、游泳和捕捞。
(二)禁止新建、扩建除水厂设施以外的建筑物。
(三)禁止设立码头、厕所、渗水坑、污水渠道和排污口。
(四)禁止从事水面种植、放牧以及任何可能污染饮用水源的活动。
第二十三条 黄埔、员村、鹤洞、石溪、河南水厂的吸水点周围半径100米的范围内,不得从事一切可能污染饮用水源的活动;吸水点的上、下游各2公里的水域及靠吸水点一测河岸左右各2公里、纵深1公里的陆域,不得新建、扩建严重污染饮用水源的单位或排污口。
对上述水厂保护范围和污染控制要求,需要变更的,由市人民政府决定。
第二十四条 陈村水道广州河段及其两岸纵深一般不少于3公里的广州境内陆域,为规划中的新饮用水源污染控制区,应按饮用水源二级保护区的管理规定执行。
第二十五条 广花盆地的江村、肖岗、新华、两龙、推广、将军潭、炭步、赤坭、白坭、冯村、狮岭等地区中的地下水源保护区,禁止下列行为:
(一)新建、扩建造成或者可能造成地下水污染的企业。
(二)设置造成或者可能造成地下水污染的堆放场所。
(三)从事破坏性开采地下水或从事其他污染地下水的活动。
在地下水源保护区内建设工业生产设施,或者设置堆放场所的,其环境影响报告书(表),应当先征得地质矿产管理部门同意。
第二十六条 新建饮用水厂的水源地和吸水点的选择,应当根据城乡总体规划和当地的水质、水文、地质资料,以及附近地区的卫生状况和地方病等因素,进行综合评价后确定。
市新建饮用水厂的水源保护区及其保护要求,由市环境保护部门会同水利、地质矿产、卫生、城市规划、供水等有关部门提出,报市人民政府批准。
第二十七条 饮用水源保护区、保护范围、新饮用水源污染控制区和地下水源保护区的具体界线,由市环境保护部门划定。
第二十八条 禁止船舶将残油、废油和垃圾、粪便等废弃物排入水体。
15总吨以上的机动船、40载重吨以上的非机动船,必须设置贮存废弃物的容器。
港口和油码头,必须设置残油、废油、含油污水和垃圾、粪便等废弃物的接收、处理设施。
第二十九条 新建城镇应同时建设污水综合处理设施。
广州市区、街口、新华、荔城镇和从化温泉区的生活污水应进行综合处理,达标排放。
第三十条 县(市)、镇的生活饮用水厂的水源保护,由县(市)、区人民政府参照本条例的有关规定确定。

第四章 监督管理
第三十一条 环境保护部门应根据保护饮用水源的需要,对排污单位实行一种或多种污染物排放总量控制和浓度控制相结合的管理办法,核发水污染物排放许可证,排污单位必须切实执行。
第三十二条 直接或者间接向水体排放污染物的建设项目,其定址、施工、投产,应按规定报经环境保护部门审查同意。防止水污染的设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时运转。各项有害物质的排放,必须符合国家和省规定的标准。
第三十三条 直接或者间接向水体排放污染物的单位或个体工商户,应按规定向环境保护部门申报登记排放污染物的种类、数量、浓度以及排放设施和治理设施,并按规定缴纳排污费、超标排污费。
第三十四条 对造成饮用水源污染危害的单位及设施,需要限期治理或者停产(业)、搬迁、拆除的,按下列规定办理:
(一)中央、省管辖的驻穗单位,由市环境保护部门提请省环境保护部门提出意见,报省人民政府决定。其中需要停产(业)、搬迁、拆除的中央管辖的驻穗单位,提请省人民政府报国务院批准。
(二)市属单位和外地驻穗单位,由市环境保护部门提出意见,报市人民政府决定。
(三)广州经济技术开发区内,除中央和省属的单位外,由开发区环境保护部门提出意见,报开发区管理委员会决定。
(四)区、县(市)所属单位,由所在地的区、县(市)环境保护部门提出意见,报区、县(市)人民政府决定。其中属他区、他县的单位,需要停产、搬迁的,报市人民政府决定。
(五)除本条第(一)、(二)、(三)、(四)项规定以外的其他单位,由所在地的区、县(市)环境保护部门提出意见,报区、县(市)人民政府决定。
第三十五条 已建成的防治水污染的设施,应当加强维护保养,保证正常运转,不得擅自拆除或者闲置,确有必要拆除或者闲置的,必须提前30日报经环境保护部门批准。
第三十六条 各级环境保护部门在所辖地饮用水源受到严重污染,威胁居民生命财产安全时,必须立即向当地人民政府报告,由人民政府采取有效措施,解除或者减轻危害。
第三十七条 环境保护的监督管理人员到排放水污染物的单位和个体工商户进行现场检查时,须持广州市人民政府环境保护部门核发的《广州市环境保护检查证》。

第五章 奖励和惩罚
第三十八条 对执行《水污染防治法》和本条例,保护饮用水源有显著成绩者,由市、区、县(市)人民政府给予表彰和奖励。奖励办法,由市人民政府制定。
第三十九条 违反本条例规定,在饮用水源保护区、保护范围、污染控制区和地下水源保护区内,有下列行为的,由环境保护部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门按下列规定处理:
(一)新建、扩建和设立的排污设施、排污口、堆放场所、建筑物,应限期拆除。
(二)贮存、堆放、弃置、倾倒、排放污染物或废弃物的,除责令其消除污染后果外,并按《水污染防治法实施细则》第三十一条第(四)项的规定处以罚款。
第四十条 违反本条例第三十二条规定,建设项目的定址、施工未经环境保护部门同意的,由环境保护部门按照国家和地方的有关规定给予处理。建设项目的水污染防治设施没有建成或者没有达到国家规定的要求,投入生产或使用的,由对该建设项目环境影响报告书(表)有审批权的
环境保护部门责令停止生产或者使用,并可按《水污染防治法实施细则》第三十一条第(二)项的规定处以罚款。
第四十一条 对水污染严重、经限期治理逾期未完成治理任务的,由环境保护部门按《水污染防治法实施细则》第三十二条的规定处理。
第四十二条 不执行水污染物排放许可证制度有关规定的,由环境保护部门按《水污染防治法实施细则》第三十四条的规定处理。
第四十三条 违反本条例第三十三条规定的,由环境保护部门按下列规定处理:
(一)拒报或者谎报有关污染物排放申报登记事项的,按《水污染防治法实施细则》第三十一条第(一)项的规定处理。

(二)不按规定缴纳排污费或者超标准排污费的,按《水污染防治法实施细则》第三十一条第(五)项的规定处理。
第四十四条 在监督管理部门依法进行现场检查时,拒绝检查或者弄虚作假的,由检查部门按照《水污染防治法实施细则》第三十一条第(三)项的规定处理。
第四十五条 未经环境保护部门同意,擅自拆除或者闲置防治水污染设施,水污染物排放超过规定标准的,除按规定加倍征收超标准排污费外,由环境保护部门责令限期重新安装使用,并处以3000元以上5万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例规定,造成环境污染事故的,由环境保护部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门按《水污染防治法实施细则》第三十三条规定处罚。情节较严重的,对单位的有关负责人和直接责任人员,其所在单位或者政府主管机关还应给予行政处分。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起15日内,向作以处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事
人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十八条 本条例规定的处罚,不免除水源污染危害造成者依法应当承担的民事责任。
造成水源污染危害,有责任排除危害,并对直接受损害者赔偿损失。赔偿金额,由受害者和致害者协商解决。协商不成的,可向环境保护部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门请求处理;当事人对处理决定不服的,可向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉

第四十九条 违反本条例规定,造成重大饮用水源污染事故,导致公私财产重大损失或者严重损害人体健康甚至造成人员死亡的,由司法机关对直接责任人依法追究刑事责任。
第五十条 环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第五十一条 本条例自1987年6月1日起施行。

附:广州市人民代表大会常务委员会关于修改《广州市饮用水源污染防治条例》的决定

(1996年12月18日广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年4月3日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准 1997年4月21日公布施行)

决定
广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《广州市饮用水源污染防治条例》作如下修改:
一、第三十九条第(一)项修改为:“新建、扩建和设立的排污设施、排污口、堆放场所、建筑物,应限期拆除。”
删去第三十九条第(三)项。
二、第四十五条修改为:“未经环境保护部门同意,擅自拆除或者闲置防治水污染设施,水污染物排放超过规定标准的,除按规定加倍征收超标准排污费外,由环境保护部门责令限期重新安装使用,并处以3000元以上5万元以下罚款。”
三、第四十七条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起15日内,向作以处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起15日内,直接向人民法
院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。
《广州市饮用水源污染防治条例》根据本决定作相应修正,报请广东省人民代表大会常务委员会批准后重新公布。



1997年4月21日
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国务院批转城乡建设环境保护部关于对国民党军政人员出走弃留的代管房产的处理意见的通知

国务院


国务院批转城乡建设环境保护部关于对国民党军政人员出走弃留的代管房产的处理意见的通知
国务院


国务院同意城乡建设环境保护部《关于对国民党军政人员出走弃留的代管房产的处理意见》,现转发给你们,望认真贯彻执行。
处理好解放初期国民党军政人员出走弃留的代管房产这一历史遗留问题,对于扩大爱国统一战线,促进祖国统一,全面开创社会主义现代化建设的新局面,具有重要意义。各级人民政府要切实加强领导,结合当地的具体情况,采取有力措施,认真抓好这项工作。各有关部门要通力协作
,给予支持。

城乡建设环境保护部关于对国民党军政人员出走弃留的代管房产的处理意见
解放初期,全国各城镇对国民党军政人员出走弃留的房产实行了代管。解放以来,随着各级政权机构的建立,对代管房产按政府的有关法令和规定,陆续进行了复查清理。
党的十一届三中全会以来,随着各项政策的落实,尤其是党和政府提出台湾回归祖国、实现和平统一的方针政策后,原房屋产权人(包括合法继承人、代管人,下同)向政府要求发还代管房产的日益增多。因此,处理好国民党军政人员出走弃留的代管房产,对于扩大爱国统一战线,促
进祖国统一,全面开创社会主义现代化建设的新局面,具有重要意义。
中共中央[1981]44号文件(《中共中央关于进一步落实去台人员在祖国大陆亲属政策的通知》)明确指出:“解放初期,由政府代管的去台人员城市私人房产,情况复杂,涉及面广,问题较多,请城建总局抓紧调查研究,提出解决办法,报国务院审批”。根据中央指示,我们
会同统战部、对台办、侨办等部门,在调查研究的基础上,根据宪法有关规定和当前的新情况、新问题,提出如下几点处理意见:
一、区别情况,妥善处理。
应当确认,解放初期我国政府对国民党军政人员出走弃留的房产实行代管,是完全正确的,必要的。三十多年来,各方面的情况发生了很大变化,处理这一历史遗留问题,必须既考虑历史状况,又要从台湾回归祖国、完成祖国统一大业和实现新时期的总任务出发,区别情况,妥善处理

(一)代管房产中的原自住房和改造起点以下的出租房,产权人要求发还时,只要交验证件,产权无纠纷,经审查属实,可发还产权。原自住房的产权人,如确需自住,应积极腾退。
(二)代管房产,因国家特殊需要不便发还原房的,原则上由国家合理作价收购,其中个别需要退还原房自住的,经省、市、自治区人民政府审查批准后,由现使用单位负责解决。
(三)代管房产,因城市建设拆除和改建的,由原拆除、改建单位负责按有关规定给予补偿,属于危房拆除的,给予残值补偿。原拆除、改建单位撤销或合并的,由上级主管部门或当地人民政府统筹解决。
因台风、洪水、地震等自然灾害而倒毁的,不予补偿。
(四)代管房产发还时,不计收代管期间的代管费用,租金收支也不再结算,对增添的建筑物和设备,由双方协商,按实行情况合理处理。特殊情况,由省、市、自治区人民政府审定。
(五)随房代管的家具和其它物品,时隔三十余年,变化很大,除现存于建筑物内的应予退还外其余不再清理退还。
二、统筹兼顾,重点解决。
(一)凡中央和国家领导人邀请来大陆的国民党高级军政人员的代管房产,要列为重点进行处理。处理上述人员的房产,要多从政治上考虑。凡本人回来定居要求发还者,其祖遗房产和原来居住的房产(包括部分接管没收的房产),应该保证迅速发还,不得借故推延。
(二)由于无人管理,无合法代理人或契证不全,产权不能确立等原因,有关部门过去依照法令公告定期代管,逾期无人认领收归公有的房产,原则上已属于国家所有。如产权人当时在外,确未看到公告,对发还产权提出请求的,可按法律程序办理。
(三)对近年来各省、市、自治区个别审查批准处理的代管房产,已经执行的,一般不再变动。
三、加强对现有代管房产的统一经营管理。
(一)对原拨给单位使用的代管房产,为便于落实政策,应由房管部门实行统一经营管理。如需继续使用,要建立租赁关系,按规定交纳房租。
(二)对原已属房管部门统一经营管理的代管房产,不得再分散经营管理,更不能再无价划拨,过去已划拨的,应根据本文规定予以纠正。
(三)房管部门首先要根据党和国家的有关政策,对代管房产积极做好清理工作。然后,要按本文规定,进行认真妥善的处理。原产权人按本文规定要求发还的房屋,现使用单位无论当时采用何种方式取得的,都应按本文规定办理。
(四)对没有申请发还和证据不全不应发还的房产,仍由房管部门继续代管。
(五)对继续代管的房产,管理单位要作好维修保养工作,不要轻易拆除或改建,如国家建设特殊需要必须拆除的,应对房屋现状作出鉴定和估价,拆除单位应按质论价给管理单位以补偿,房款应暂存银行,不许挪用。
四、各方协作,开辟房源,做好腾退工作。
(一)对应该腾退的代管房产,必须坚持“谁占谁退”的原则。属于单位或单位职工使用的,由单位负责腾退。
有退房任务的单位,要树立全局观点,积极腾退。特别是党、政、军领导机关和领导干部使用的,要带头腾退,对拒不腾退的,要严肃处理。
有退房任务的单位,确实无力解决房源的,应向当地主管部门申请,从国家补助住宅投资和地方、单位自筹资金建设的住宅中统筹安排解决。
(二)发还代管房产需要一部分资金,原则上由现占用(或拆除)部门或单位从有关经费或自有资金中解决,确实有困难的,可按财务隶属关系申请,酌情给予补助。
(三)处理代管房产政策性强,涉及面广,难度较大,各有关部门应大力支持。主管部门也应主动会同统战、对台办、侨办等部门,采取有力措施,积极而又妥善地予以解决。
(四)各级城建、房管部门,要及时向各级人民政府汇报处理代管房产的情况和问题,当好领导的参谋。要本着对国家、对人民负责的精神,对于那些应当处理而目前又能处理的,要抓紧落实;对于那些应当处理,但暂时有困难的,可以分步骤处理。既要抓紧工作,量力而行,又要十
分注意掌握政策,防止草率从事。
五、要加强对处理代管房产工作的领导。
处理代管房产,要作为一项重要工作来抓,加强领导,组织落实。各省、市、自治区人民政府要指定一名负责同志亲自抓,并由有关部门组成强有力的领导班子和工作机构。各级领导班子和办事机构,都要在调查研究、摸清情况的基础上,制定落实方案,采取有效措施,掌握进度情况
,认真督促检查,抓点带面,分类指导,发现问题,及时解决,下大决心,一抓到底,争取尽快完成这一任务。
对华侨、台湾同胞、港澳同胞以及外籍华人的代管房产,可参照本文规定办理。



1983年9月8日
刑法硬币的另一面:严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究

吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)

摘 要: 期待可能性是指在行为当时,能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国,在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立,并且得到立法和司法上的承认,但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的谦抑精神,对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。

关键词:期待可能性 刑法 实践


“法律不强人所难”:即法律不能要求人们实施不可能实施的行为;也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注,使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷,以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要,笔者拟对这一问题发表管见。

一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案(又称‘癖马案’)”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉,但原判法院宣告无罪,检察官不服,提出上诉,案件移至帝国法院。该法院驳回上诉, 理由是:要肯定基于违反义务的过失责任,不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人,还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失,违反雇主的命令而拒绝使用此马,因此,被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由,认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下,即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为,也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后,以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究,经过德国学者的不断完善、修正,至20世纪20年代,期待可能性的理论在德国已成通说,在日本昭和初期,该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响,并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决,开辟了期待可能性理论在日本的判决先河,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流,其后,在许多学者的努力下,期待可能性理论得以确立。但是,我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚,直至20世纪的90年代中期,才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述,随后逐渐引起我国学界的重视,成为重要的研究课题之一。
期待可能性,作为“适法行为的期待可能性”的简称,在刑法理论上是从两个角度进行界定的:
第一个角度,从概念体现的外延来看,期待可能性的概念有广义和狭义之分:(1)广义的期待可能性,是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;”(2)狭义的期待可能性,是指“除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。”⑷现在,狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度,从界定概念的方法来看有:(1)消极界定法,即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性(期待可能性的不存在),是指在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸(2)积极界定法,即直接就期待可能性加以界定,“所谓期待可能性,是指以犯罪之际的具体的情形为依据,可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ (3)综合界定法,就是对期待可能性的内涵,从积极和消极两方面同时着手,进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性,如果行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性,如果行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。”⑺ 笔者认为,用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法,应从两方面进行探讨:第一,基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言,两者区别的关键,就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素,除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外,还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷,是讨论行为人选择适法行为的可能性,所以,学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是,一方面,行为人对法规和事实行为的认识,往往是行为决定意图的主观前提,如果在具体情形之下,行为人的认识出现偏差,他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度,虽然通常取决于行为人的知识、经验等,同时,也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。”由此可知,行为人在具体场合的认识可能性,与规范上的期待可能性之间,并非没有任何联系。既然如此,在界定期待可能性时,应将其概念中包含内部因素。第二,期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言,积极地和消极地定义概念,本身的区别不是很明显,但是,它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家,被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体,因此,难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念,可视为是以行为人的实际能力为着眼点,这自然不会产生期待与被期待之间的差距,但是,就不同行为人的特殊性格,判断可否期待,终不免陷入刑法标准不能统一的困境;如果采取积极的概念,可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求,这固然保证了法秩序的整体性,但是,却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而,消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为,综合界定概念,同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求,加以平衡的考虑,是值得肯定的。不过,需要指出的是,前述综合界定的内涵中,仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面,忽视了期待可能性与内部因素之间的关系,所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述,笔者认为,所谓期待可能性,是指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。

二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期,由于诠释期待可能性的视角不同,因此,一直存在着诸多的争议,这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开:
(一)期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质,是指当期待可能性缺乏或期待不可能时,该情形能否成为一种超法规的责任免却事由,或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题,有两种观点:第一,德国刑法学界普遍认为,应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”,就是仅在刑法上有规定的场合,缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责,会产生无原则的谅解和宽恕,导致责任非难的虚无化,甚至会流于泛道德主义的倾向,不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地,德国的刑事立法也贯彻了这一主张,早在1925年和1927年的德国刑法草案中,就体现了这一思想,而在德国《新刑法》明确规定:“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如其自行招致危险,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”⑼ 第二,日本刑法学界一般认为,将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由,因为“立法者及其实定法都不是万能的,实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由,因此尽管没有法律的规定,但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时,不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外,以期待可能性之缺乏否定责任,使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来,同时,符合有利于被告的刑事司法公理,不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论,不是基于刑法上的明文,而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中,亦有这样的判词:“以期待可能性不存在为理由,而否定刑事责任之理论,并非仅依据刑法上的明文规定,而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据,而将其根据求诸条理,虽此种理论之当否另当别论,但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论,在我国刑法学界同样存在,如否定论者提出:将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国,将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,刑法的弱化并不是最主要的问题,容易导致罪刑擅断是最现实的问题,这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出:否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为,只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上,过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时,其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定,至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时,亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质,认为应从严适用。这里所谓“从严”,应理解为程序上的从严控制,如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定,97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例,可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。

(二)期待可能性的标准
期待可能性的标准问题,即有无期待可能性,以什么为标准去进行判断。如果标准不明,在实际应用中就会造成混乱,破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题,引起的争论亦较激烈,见解各异,归纳起来大体包括以下学说:
(1)行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力,以及行为当时的具体状况为标准,分析评价其在伦理上,道义上是否值得非难,从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
(2)通常人(或平均人)标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下,以社会一般人为标准,根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
(3)国家(法规范)标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性,不能以被期待的方面为标准,而应以国家或法秩序期待的方面为标准,根据在该行为情况下,国家或法秩序期待什么而加以决定。
(4)综合标准说。这是我国台湾学者的观点,认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验,法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说,前三种学说均有失偏颇,笔者主张采用第四种学说,即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上,设身处地考虑其作出意志选择的可能性,从而使归责更合乎情理,但容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,使责任判断成为不可能,也使得法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化,缺乏法律适用的统一性;“通常人(或平均人)标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念,此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况,不符合期待可能性理论的本意。“国家(法规范)标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为,同时也没有考虑到被判断的具体情状,实际上也无法考虑到被判断的具体情状,具有明显的国家主义立场,这显然是取消了期待可能性。因此,笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则,采用“综合标准说”应结合当时的客观情况,以行为人本身的能力为基础,来判断行为人在行为时是否存在期待可能性,只有这样,才能明确判断期待可能性的有无,从而考虑是否追究行为人的刑事责任。

三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾,在我国现有的刑法理论中,虽然没有采用“期待可能性”这一词语,但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想,与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下:
1、在总论中的表现:《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的规定,体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定,体现了有期待可能性的思想,以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事,行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见,犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想,以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生,但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性,阻却了罪过,因而不是犯罪,不负刑事责任;而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为,是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定,体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外,更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现:我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时,不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去,而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理,法律包容了轻微的人性的阴暗面,因其情节显著轻微,危害不大。基于这一点考虑,对于行为人持有、使用少量假币的行为,我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如:妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的;因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的;因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪;辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人(犯罪嫌疑人、被告人)无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿,刑法没有将此规定为犯罪,相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪,所以如此,乃是因为求自保是人之本能,不能期待当事人不实施上述行为;而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想,在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性,为了使我国刑事政策、法律更加完善,从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发,笔者提出以下修改建议:
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款,作为第二款:“行为人在作出行为时,确无条件或能力作出合法行为(或无可能期待作出合法行为),不认为是犯罪。执行上级命令的行为,如无特殊情形,不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款,作为第二款:“行为人作出行为时,难以期待其作出合法行为,可从轻、减轻或免除处罚”,与上条的“确无条件或能力”作出区别,这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神,也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款,即“行为人依其行为当时的具体情况,如果难以或者不能期待其作出适法行为的,可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定,即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二,分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪,对此,我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释,实务上也处于模糊状态。因此,笔者建议增加一款作为第三款,即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果,但在“强迫”之下,不能期待工人不去实施此行为,故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款,即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚,而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的,可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定,即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是,为与总则的规定相对应,对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三,将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中,并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款,如“应当从轻、减轻或免除处罚”;“可以从轻、减轻或免除处罚”;“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为,作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论,保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情,体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上;法官也是人,法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释,尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定,妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的,因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的,因拐卖后重婚的,因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的,不应以重婚罪论处;
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(以下简称《标准》)第三条规定,因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,可以依法决定不起诉;