论分公司的当事人能力/黄奕新

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:11:32   浏览:9970   来源:法律资料网
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论分公司的当事人能力

黄奕新

一、问题
甲公司的分公司A,作为建设单位,与作为施工单位的乙公司的分公司B,签定建设施工合同,后在合同效力或履行上发生争执,建设方欲起诉施工方。问:双方的当事人及诉讼请求,应当如何列明及表述?
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定,由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中,有些分公司,名为分公司,却没有经依法登记并领取营业执照;而另有些分公司,名为分公司,却领取有企业法人营业执照,如某某此国有企业的全资子公司,均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人(原告、被告或第三人)、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为:施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为,分公司,只要具备公司法上分公司的资质,其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位,而不问其民事责任是否最终由公司承担,也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。

(一)甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据,可将乙公司列为第一被告,并列其分公司B为第二被告。
本案中,B分公司与A分公司签订施工合同,如有经乙公司授权,甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上,与B分公司签订并履行施工合同,甲方则可主张乙公司乃实际承包人,列其乙公司为被告,提起给付之诉(也可能并有施工合同效力的确认之诉),自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于:首先,其为施工合同的名义承包人,可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中,分公司往往是承包出去的,公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑,公司与分公司的关系,并非像法律所期待的那种内设机构的状态,而是分属不同甚至对立的利益体。其次,不论其是否主张,原告应当让其参加诉讼,使其其辩论的机会,否则,原告对乙公司诉讼的裁判的效力,将无法及于B分公司,B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼,这对原告将是讼累。
应当指出的是,原告对B分公司的诉讼,实际上属对本案诉讼标的(施工合同关系项下之权利和义务)归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼,本于同一施工合同之事实,故可以合并。
那么,本案诉讼请求得表述为:
(1)确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B。
(2)确认施工合同有效或无效。
(3)乙公司给付原告。。。。。。。

(二)甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告,可将B分公司列为第一被告,并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人,列其为被告,自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于:首先,根据公司法的第14条(旧公司法为第13条)规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。对公司的诉讼,不是基于施工合同,而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下,乙公司也可能选择主张其是实际承包人,分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为,如前所述,实际经济活动中,分公司往往是承包出去的,公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑,公司与分公司的关系,并非像法律所期待的那种内设机构的状态,而是分属不同甚至对立的利益体。其次,令乙公司参加诉讼,使其有辩论的机会,这样,对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司,避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
在这一问题上,最高人民法院民二庭吴庆宝法官曾认为,“在小额诉讼中,尽管分公司为被告,只要得到公司的授权或者认可,分公司管理的财产又足以承担民事责任时,不需将公司列为共同被告。只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任,或者所产生的争议较为复杂,超出了分公司处置的权限时,应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外,分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。”笔者不赞同这种观点,因为既然公司法上述规定并没有附加有关诉讼标的金额方面的限制,是否选择在诉讼阶段就向乙公司主张权利,就应当属于原告的诉讼权利(虽然原告如不在诉讼阶段提起,在裁判生效后仍可申请追加执行)。至于,乙公司如认为小额诉讼无关紧要,或信任其分公司B,可以选择不进行答辩和出庭辩论。只有在原告不列总公司为被告下,分公司才有权“将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据”申请追加总公司为被告,申请追加是分公司B的诉讼权利而非义务。况且,在实在法依据方面,吴庆宝法官的这一观点应当是在新公司法出台前,新公司法在这点上仍坚持原来的表述,并没有附加任何限制条件,这也说明,吴庆宝法官的观点并没被新公司法为采纳,至少是没有被其明确采纳。
吴庆宝法官还认为,“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的,或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的,就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任,并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任,而不是一种补充性的民事责任。”在这点,笔者完全赞同。分公司不具有法人资格,公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任,实际上限制了总公司的责任范围,侵害了原告的利益。而且强制执行时,不好认定分公司是否无财产可供执行。此外,在实在法依据方面,虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函,有补充责任的精神,但这一复函已被废止,这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
那么,本案诉讼请求得表述为:
(1)确认施工合同有效或无效。
(2)B分公司给付原告。。。。。。。
(3)乙公司对上述给付共同承担责任。

(三)实务中的变通处理方法
实践中,原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧,往往希望列公司为被告。但,原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权,并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同,原告如以本文第(一)方面所述,列明被告和表述诉讼请求,则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能,届时虽然可以对B分公司和乙公司,按本文第(二)方面列明被告和表述诉讼请求,另行提起诉讼,但造成讼累,并有时效风险。故为避免诉讼风险,原告可以考虑对诉讼请求,不作上述明确的区分,而笼统地表述为:
(一)确认施工合同有效或无效。
(二)总公司与分公司共同给付原告。。。。。
在诉讼过程中,待法官对法律关系的性质认定后,再适时变更。

(四)关于原告的资格
A分公司是施工合同的签约人,如在合同履行中也实际给付或受领了相对人的给付,应当认为其具有本案诉讼利益,可以单独作为原告走诉。至于甲公司是否共同起诉,由其自行决定。被告可以申请法院通知甲公司,要求其就是否作为原告参加诉讼,书面声明。甲公司选择不参加的,应在裁判中述明。则本案裁判的效力将及于甲公司,甲公司不得事后另行起诉。
同时,要注意,公司法第十四条的规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。该条虽只规定责任,但依权利义务相一致的通理,也可以自然推出,分公司的民事权利由公司享有。其次,根据判决既判力扩张的原理,A分公司属为甲公司而为原告,A公司与被告方的确定判决,对于甲公司亦有效力。甲公司即使未选择参加诉讼,亦可直接以自己名义申请强制执行该判决,被告方对其清偿的,同时免除对A分公司的债务。(参见台湾地区民事诉讼法第401条:确定判决,除当事人外,对于诉讼系属后为当事人之继受人者,及为当事人或其继受人占有请求之标的物者,亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决,对于该他人亦有效力。台湾地区强制执行法第4-2条:执行名义为确定终局判决者,除当事人外,对于左列之人亦有效力:一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人,及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。)

作者单位:福建省高级人民法院

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湖南省南岳衡山风景名胜区保护管理办法(废止)

湖南省人民政府


湖南省人民政府令

第161号

  《湖南省南岳衡山风景名胜区保护管理办法》已经2002年7月12日省人民政府第147次常务会议通过,现予发布,自2002年10月1日起施行。

省长张云川
2002年8月26日


湖南省南岳衡山风景名胜区保护管理办法


  第一条 为了加强南岳衡山风景名胜区的保护和管理,合理利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》、《湖南省风景名胜区管理条例》等有关规定,结合南岳衡山风景名胜区实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法适用于南岳衡山风景名胜区的保护和管理。南岳衡山风景名胜区(以下简称风景名胜区)保护和管理的范围,是指国务院批准的《衡山风景名胜区总体规划》所确定的区域。

  第三条 风景名胜区的保护和管理,遵循严格保护、统一管理、合理开发、永续利用的原则。

  第四条 衡阳市人民政府应当加强对风景名胜区保护和管理工作的领导。

  省、衡阳市的建设行政主管部门对风景名胜区的保护和管理工作进行监督检查和业务指导。

  第五条 南岳区人民政府全面负责风景名胜区的保护和管理工作。

  风景名胜区管理机构和其他有关行政主管部门,按照规定的职责做好风景名胜区保护和管理的有关工作。

  风景名胜区内的林场(自然保护区)、文物保护单位、宗教场所的管理机构,按照各自职责做好风景名胜区保护和管理的有关具体工作。

  第六条 南岳区人民政府每年应向衡阳市人民政府和省建设行政主管部门报告风景名胜区保护和管理工作情况。重大情况应当及时报告。

  第七条 进入风景名胜区的单位和个人,均有义务保护风景名胜资源和公用设施,有权对破坏风景名胜资源或者公用设施的行为予以劝阻或者检举。

  在风景名胜区保护和管理工作中作出突出成绩的单位和个人,由衡阳市、南岳区人民政府或者省、衡阳市有关行政主管部门给予表彰、奖励。

  第八条 风景名胜区实行分级保护。

  下列景区为一级保护区:祝融峰(中心区)、天柱峰、金简峰、皇帝岩、观音岩、龙凤潭、黑沙潭、水濂洞(中心区)、万寿大鼎、会仙桥和文物古迹保护规划所确定的重点保护对象及其周围一定区域。

  下列景点为二级保护区:祝融峰、藏经殿、磨镜台、华严湖、方广寺、广济寺、水濂洞、南岳古镇、万寿苑。

  一级、二级保护区以外的地方为外围保护区。

  风景名胜区管理机构应当在各级保护区边界线适当地点设立界牌、标牌,任何单位和个人不得毁坏或者擅自改变。

  第九条 禁止在一级保护区内建设住宅和生产、经营性建筑设施。原有的住宅和生产、经营性建筑设施应当逐步拆迁。南岳区人民政府应当制定拆迁规划,并组织实施。

  第十条 严格控制二级保护区内的建设项目与工程规模。

第十一条 一级、二级保护区内禁止下列行为:(一)葬坟、采矿、采石、开山、自由放牧。(二)烧山,烧田埂,烧木炭,点火照明,野炊。(三)在非指定地点吸烟、烧香点烛、燃放烟花爆竹。(四)擅自堆放物料、搭建临时建筑等设施。(五)使用煤、柴等高污染燃料。(六)其他依法禁止的行为。

  任何单位和个人不得在一级、二级保护区内挖砂取土。因维护道路等特殊需要经风景名胜区管理机构同意的除外。

  第十二条 任何单位和个人在风景名胜区内占用土地、建设房屋或者其他工程,必须经南岳区人民政府按建设用地规划审查同意后,依照法定程序报有关行政主管部门审批。

  建设项目的布局和建筑物的造型、风格、体量,应当与周边景物、环境协调,避免风景名胜区人工化、城市化、商业化。

  建设行政主管部门应当加强对建设项目的管理。禁止越权审批和违章建设。

  第十三条 南岳区人民政府应当组织林业、水利等有关行政主管部门制定风景名胜区退耕还林、退耕还草和水土保持规划,做好植树绿化、封山育林育草、护林防火和水土保持工作。

  第十四条 风景名胜区的林木属特种用途林,不得采伐。因林相改造、抚育、更新等原因确需采伐的,应当经南岳区人民政府同意,并依照法定权限办理采伐许可证。

  进入风景名胜区采集物种标本、野生药材、草木花卉或者其他林副产品的,应当经风景名胜区管理机构同意后,依照法定权限报林业行政主管部门批准,并在指定地点限量采集。

  禁止在风景名胜区捕猎野生动物。

第十五条 严格保护风景名胜区的水体、水景。

  对南岳古镇两溪、水库和其他水体应当定期进行清理和疏浚,不得擅自围、填、堵、塞或者作其他改变。

  禁止在水体炸鱼、毒鱼、电鱼或者向水体倾倒、抛弃废弃物。

  第十六条 严格保护风景名胜区自然生态环境。环境保护行政主管部门应当加强环境保护工作的监督与环境质量的监测。

  在风景名胜区允许范围内从事生产、经营活动,必须有环境保护措施;建设项目必须进行环境影响评价;生产、生活产生的废水、废气,必须达到国家规定的排放标准;废渣、垃圾必须及时清运处理,不得随地堆放。

  第十七条 南岳区人民政府应当组织文物、宗教、林业等有关主管部门,对风景名胜区内的古建筑、古园林、古墓葬、古文化遗迹、摩崖石刻、古树名木和珍稀野生动植物等资源登记建档,设置说明牌和保护标志,划定保护范围。

  禁止毁损或者涂抹古建筑、古园林、古墓葬、古文化遗迹、摩崖石刻及公益设施;禁止砍伐、移植、采挖古树名木或者对古树名木进行截干、折枝。

  第十八条 改建、扩建、新建和维修寺观,应当遵守国家和省的有关规定,并接受宗教、文物等有关行政主管部门的业务指导和监督。

  第十九条 依法保护寺观、教堂等宗教设施,维护正常合法的宗教活动秩序。

  依法保护宗教团体和教职人员的合法权益。宗教团体在风景名胜区内的房屋被占用的,由南岳区人民政府和有关主管部门依法责成占用单位或者个人限期归还。

  第二十条 在风景名胜区内从事摄影、饮食、出售旅游品等经营活动,应当经风景名胜区管理机构同意后,方可进行工商登记。

  经营者应当在风景名胜区管理机构指定的地点经营,禁止围客叫卖。

  第二十一条导游人员进行导游活动,必须遵守国务院《导游人员管理条例》。景点解说人员应当经旅游行政主管部门培训后持证上岗。

  第二十二条 机动车辆在风景名胜区内从事营运活动,应当经风景名胜区管理机构批准,并按照指定线路行使,在指定地点停靠。

  禁止车辆、索道等交通工具违章营运。

  禁止摩托车在风景名胜区内载客,禁止无景区通行证的摩托车进入一级、二级保护区。

  第二十三条 南岳区人民政府应当组织有关部门建设和维护旅游设施,改善旅游环境,维护旅游秩序,确保旅游安全。

  在风景名胜区举办大型文化体育活动,应当经南岳区人民政府同意后,按照规定报上级人民政府或者有关部门批准,并采取保护环境和保障安全的相应措施。

  进入风景名胜区旅游的人员应当遵守有关管理规定,自觉维护旅游秩序。

  第二十四条 南岳区人民政府及旅游、公安、价格、工商行政主管部门应当公布游客举报、投诉电话。有关主管部门对游客的举报、投诉,应当受理和及时处理,并将处理结果告知举报、投诉人。

  第二十五条 风景名胜区实行风景名胜资源有偿使用制度,收取风景名胜资源保护费。具体办法由省人民政府财政、价格行政主管部门制定,报省人民政府批准后施行。

  风景名胜资源保护费应当严格管理,专项用于风景名胜区的保护和基础设施建设。

  第二十六条 有下列行为之一的,由风景名胜区管理机构给予处罚:(一)违反本办法第十一条第一款第(一)项、第二款和第十五条规定,在一、二级保护区内采石、开山、挖砂取土、自由放牧,或者改变水体、水景,或者向水体抛弃废弃物的,责令停止违法行为,能恢复原状的责令恢复原状,处以50元以上200元以下的罚款;情节严重的,处以300元以上10000元以下的罚款。(二)违反本办法第二十条规定,在非指定地点从事经营活动、或者围客叫卖的,予以制止,责令改正;不听制止或者拒不改正的,处以50元以上500元以下的罚款。

  其他违反森林保护、野生动植物资源保护、环境保护、文物保护和宗教、旅游、国土资源、水利、治安、民政、价格、工商管理等法律、法规的,由风景名胜区管理机构责令停止违法行为,并移送有关行政管理部门依法处理。

  第二十七条 违反本办法第九条、第十二条规定的,按照《湖南省风景名胜区管理条例》第二十六条的规定处罚。有关机关超越权限批准在风景名胜区进行建设活动的,其批准文件无效,并对有关责任人员依法给予行政处分。

  第二十八条 风景名胜区管理机构和其他有关部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条本办法自2002年10月1日起施行。


关于做好地级城市商业网点规划工作的通知

商务部 建设部


商务部 建设部关于做好地级城市商业网点规划工作的通知

2004-01-29 15:42


               商建发[2004]18号
各省、自治区经贸委(经委、商委、贸易合作厅、内贸办、财贸办)、商务厅(局)、建设厅:
  为推动各地城市商业网点规划工作,原国家经贸委先后印发了《关于城市商业网点规划工作的指导意见》(国经贸贸易[2001]789号)、《关于进一步做好大中城市商业网点规划工作的通知》(国经贸厅贸易[2002]44号)和《关于加强城市商业网点规划工作的通知》(国经贸贸易[2003]83号)。目前,直辖市、计划单列市、省会(首府)城市商业网点规划已基本制订完成。为了做好地级城市商业网点规划(以下简称商业网点规划)工作,现就有关问题通知如下:
  一、指导思想
  商业网点规划要以建立统一开放竞争有序的商品市场体系为目标,以满足市场需求和提高人民生活水平为出发点,以优化市场布局和调整市场结构为主线,注重发挥市场配置资源的基础性作用,避免低水平重复建设和无序竞争,促进城市社会与经济的协调发展。
  二、基本原则
  (一)商业网点规划要与城市规划相结合。商业网点建设是城市建设的重要内容,商业网点规划是城市总体规划的重要组成部分。制订商业网点规划要按照城市总体规划的要求,与人口分布、消费需求、道路交通、文化景观、环境保护相协调,与相关产业的发展相配合,促进城市功能完善和城市社会经济的发展。
  (二)商业网点规划要与当地经济发展水平相结合。要充分考虑本地区和周边地区消费水平、市场需求、现有商业网点状况,合理确定规划期内商业网点的数量、规模、档次和业态,不搞形象工程,避免贪大求多和重复建设,并要为将来发展留有余地。
  (三)商业网点规划要与结构调整和布局优化相结合。要体现大力发展各类新型零售业态,调整、提升和规范传统零售业态的要求。商业竞争不够充分的地区要增加商业网点,竞争过于激烈的地区要控制新增商业网点。要根据不同商业区域的特点,合理规划批发、零售、物流基地布局以及各类零售业态。
  (四)大型商业设施建设与中小商店的生存发展相结合。大型商店在竞争中处于强势地位,如任意发展,将影响中小商店的生存。大型商店特别是大型超市所售商品价格低、品种齐全,而中小商店贴近居民社区、购物便利。为了满足消费者多层次和多样化的需求,创造更多的就业岗位,应合理规划大中小型商业网点布局,促进大店与中小店铺之间协调发展。
  (五)规划的调控功能与市场机制的基础作用相结合。制订商业网点规划既要体现政府社会管理意图,又要尊重市场经济规律。要真正发挥引导社会资金投向,减少重复建设、盲目发展和无序竞争的作用。
  三、规划内容
  (一)规划范围:大型零售商店、批发市场、商品交易市场、物流基地。
  (二)规划重点:一要摸清现有各类商业网点状况,并制作现有网点分布图表。二要根据以上原则,在科学分析和充分论证的基础上,提出规划期内商业网点发展的总规模、空间布局、业态结构。在空间上,着重对市级商业中心、区域商业中心、居住区商业、郊区城镇商业和专业特色商业街进行规划。在结构上,结合空间布局对各类商业流通设施和零售业态进行合理定位。构筑布局和结构合理、功能完善、层次分明、体系完整的市场格局。
(三)详略程度:历史比较悠久,城市格局已经基本定型的城市,商业网点规划应当详细、具体一些;城市格局尚未完全定型、商业处于快速发展期的城市,规划可以相对原则一些。
  四、具体要求
  (一)加强领导,明确责任。各省、自治区商务和建设部门要加强对本地区商业网点规划工作的领导,掌握规划工作进展情况,及时协调解决有关问题,切实负起指导、督促、检查的责任。各地级城市商务和城乡规划部门应当落实组织机构,建立健全工作班子,充实力量,专人负责,并争取本地区财政部门给予经费支持。
  (二)密切配合,形成合力。商业网点建设涉及城市商务、规划、建设、工商、卫生、交通、环保、消防等多个部门。各地级城市商务和城乡规划部门要密切协作,共同组成商业网点规划工作班子,同时应主动加强与有关部门的沟通和协调,优势互补、形成合力。
  (三)科学组织,保证质量。商业网点规划涉及经济、贸易、人口、建筑、文化、历史、旅游等多学科门类,是一项科学性、政策性很强的综合性业务。要深入实际,搞好现有商业网点普查;采取政府部门与专业机构相结合的方式,注重发挥专家的作用;充分发扬民主,认真听取市民的意见。使规划具有科学性和可操作性,力戒作表面文章、搞形式主义。
  (四)加快进度,按时完成。制订商业网点规划需要进行大量的调查、研究和论证,任务十分艰巨。各地商务和城乡规划部门一定要增强紧迫感,尽快开展工作,务必在今年年底前制订完成,并按法定程序上报市政府批准、发布施行。各省、自治区商务部门应于每月月底前向商务部(市场体系建设司)报送工作进度,并在年底前将各市经批准的商业网点规划报商务部备案。
  特此通知
               
                        商务部
                        建设部
                      二OO四年一月十五日