云南省人才市场条例(2004年)

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云南省人才市场条例(2004年)

云南省人大常委会


云南省人才市场条例

(1995年9月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过根据1997年12月3日云南省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《云南省人民代表大会常务委员会关于修订十五件地方性法规的决定》第一次修正根据2004年9月24日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《云南省人民代表大会常务委员会关于〈云南省人才市场条例〉涉及行政许可内容的修改决定》第二次修正)
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                      第一章 总则
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第一条 为了培育和发展人才市场,实现人才的合理流动、合理配置和合理使用,维护人才和用人单位的合法权益,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
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第二条 凡通过本省各类人才交流场所、人才中介组织进行人才流动的有关活动,适用本条例。法律、法规另有规定的除外。
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第三条 培育和发展人才市场应当遵守法律、法规,执行国家有关政策,遵循公开、平等、竞争、择优的原则。
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第四条 县级以上人事行政部门是本行政区域内人才市场的主管部门,其主要职责是:
(一)贯彻有关人才市场管理的法律、法规和政策;
(二)制定人才市场发展规划及人才交流场所的管理规则;
(三)监督、管理人才流动和人才中介活动;
(四)调解、仲裁人才流动纠纷;
(五)会同有关部门依法查处人才流动中的违法行为。
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第五条 县级以上人事行政部门所属人才交流机构应当在人才市场中发挥主渠道作用,根据人事行政部门的委托,可以办理与人才市场有关的事项。
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                      第二章 人才中介组织
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第六条 设立为人才与用人单位提供服务的中介组织,必须具备下列条件:
(一)有与国家有关法律、法规相符合的章程和工作制度;
(二)有固定的工作场所和必需的资金及设备;
(三)有熟悉人事管理法规、政策并具有与开展业务相适应的文化程度的专职人员,其主要管理人员应当具有大专以上文化程度。
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第七条 设立、变更或者撤销人才中介组织应当经县级以上人事行政部门批准。
人才中介组织的具体管理办法由省人事行政部门会同有关部门另行制定。
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第八条 人才中介组织的业务范围是:
(一)收集、整理、贮存、提供人才信息;
(二)提供有关人才流动方面的咨询服务;
(三)举办人才招聘洽谈会;
(四)受用人单位委托,组织人才招聘;
(五)组织人才培训;
(六)开展人才能力测评;
(七)法律、法规允许开展的有关人才流动方面的其他业务。
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第九条 人才中介组织应当以社会效益为主,按照国家有关规定实行有偿服务。具体收费办法和标准由省人事行政部门会同物价部门制定。
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                      第三章 人才流动
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第十条 本条例所称的人才流动,是指通过人才交流场所、人才中介组织,按照单位自主择人、个人自主择业的双向选择机制,转移人才工作单位、地区的活动。
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第十一条 鼓励人才向边疆、民族、贫困地区流动,向缺乏人才的部门和单位流动,向国家急需、有利于充分发挥人才作用的地方和单位流动。
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第十二条 下列人员可以通过人才市场流动:
(一)具有中专以上学历的;
(二)取得各类专业技术职务任职资格的;
(三)从事专业技术或者管理工作三年以上的;
(四)其他具有专业技术特长的。
法律、法规另有规定的除外。
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第十三条 县级以上人民政府应当采取有效措施,吸引省内外各类人才。
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第十四条 下列人员流动,须经所在单位同意:
(一)参加县级以上人民政府确定的重点建设工程、科技攻关项目的;
(二)在特殊岗位从事特殊工作的;
(三)所从事的工作涉及国家秘密并在规定保密期限内的;
(四)聘用合同期未满的;
(五)单位出资培训,合同规定服务期限未满的;
(六)正在接受有关部门审查尚未结案的;
(七)法律、法规、规章另有规定的。
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第十五条 用人单位凭单位介绍信到人才市场中介组织登记,通过双向选择招聘人才。要求流动的人员凭居民身份证以及其他有关证明进入人才市场,通过双向选择落实用人单位。
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第十六条 符合本条例规定,经过双向选择落实了用人单位的人员,其本人和所在单位应当按照有关法律、法规的规定解除劳动关系或者办理有关手续,所在单位不得对其进行阻挠,或者违反国家规定向其收取不合理费用。
用人单位与受聘者应当按照国家有关规定订立合同,明确双方的权利和义务。
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第十七条 下列流动人员的人事档案可以由县级以上人事行政部门所属的人才交流机构负责管理:
(一)流动到外商投资企业、乡镇企业、私营企业的人员;
(二)辞职、辞退的人员;
(三)自动离职或者被单位除名的人员。
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第十八条 流动人员应当保守国家秘密、商业秘密,不得侵害原所在单位的合法权益。
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第十九条 流动人员依法享有的养老、失业、医疗、生育、工伤等社会保险权益,任何单位和个人不得侵害。
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                      第四章 人才招聘
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第二十条 中介组织和用人单位利用广播、电影、电视、报刊等媒介发布人才招聘广告的,其广告内容必须经县级以上人事行政部门审查。
举办人才招聘洽谈会,必须由主办单位报县级以上人事行政部门批准。
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第二十一条 向人事行政部门申请办理人才招聘广告的单位,应当提供单位成立的批准文件或者营业执照和需要招聘人才的证明。
用人单位跨地区招聘人才的,除提交前款规定的材料外,还应当提交单位所在地县级以上人事行政部门或者人事行政部门所属的人才交流机构出具的介绍信。
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第二十二条 举办人才招聘洽谈会必须遵守下列规定:
(一)主办单位应当对招聘单位进行资格审查;
(二)洽谈会名称、内容符合主办单位的业务范围;
(三)有固定的场所、严密的组织方案和安全保卫措施。
严禁以人才招聘为名谋取不正当利益。
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第二十三条 对人才流动中发生的争议和纠纷,应当协商解决;协商不成的,可以由人事行政部门调解或者仲裁,也可以依法向人民法院提起诉讼。
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                      第五章 法律责任
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第二十四条 违反本条例,有下列行为之一的单位和个人,由当地人事行政部门会同工商、物价等部门给予警告、责令停办或者限期改正,没收违法所得,可以并处二千元以上二万元以下罚款:
(一)未经批准,擅自设立人才中介组织的;
(二)未经批准,擅自发布人才招聘广告或者举办人才招聘洽谈会的;
(三)违反法律、法规的规定,阻挠人才合理流动的;
(四)侵害流动人员依法享有的社会保险权益的;
(五)流动人员泄露国家秘密和商业秘密,侵害原所在单位合法权益的;
(六)提供虚假证件或者有其他欺诈行为的。
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第二十五条 违反本条例,有下列行为之一的人才中介组织,由当地人事行政部门会同有关部门给予警告、没收违法所得;情节严重的,撤销批准文件或者由工商行政管理部门依法吊销营业执照,可以并处一千元以上一万元以下罚款:
(一)擅自扩大业务范围的;
(二)随意提高收费标准的;
(三)提供虚假测评结果,欺骗用人单位或者流动人员的;
(四)提供、发布虚假人才信息,扰乱人才市场秩序的。
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第二十六条 从事人才市场监督、管理工作的国家工作人员违反本条例,滥用职权、徇私舞弊,侵害用人单位和流动人员合法权益的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
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第二十七条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。
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                      第六章 附则
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第二十八条 本条例具体应用的问题由省人事行政部门负责解释。
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第二十九条 本条例自公布之日起施行。
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企业法律风险防范体系的建立与完善

管荣齐


内容提要:企业法律风险由不规范行为所引起,有纯粹和投机性、外部环境和企业内部之分,表现在设立、合同、并购、知识产权、人力资源、税收等方面。有效防范企业法律风险,是企业参与市场竞争、自身发展壮大、构建和谐社会的需要和保障,必须强化法律风险意识、建立和完善规章制度、根据实际抓重点、保证法务人员履行职责、加强内部监督与考核、重视和加强企业间交流与合作。机制与体系不同,基于防范法律风险构筑企业经营管理体系,较之建立法律风险防范机制,更加直观、现实和有效。企业法律风险防范体系的建立以规范化、个性化、合同化为指导思想,以制度、流程、表单、文本为体例形式,重视律师作为法律和企业管理专家的作用。企业法律风险防范体系由企业设立、投资管理、行政管理、人力资源管理、财务管理、采购与外包管理、技术质量管理、生产管理、营销管理九大模块构成,必须不断完善和持续改进。
关键词:企业法律风险 企业法律风险防范 企业法律风险防范体系
一、 企业法律风险概述
1、 企业法律风险的概念
《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险,但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。
2、 企业法律风险的分类
根据法律风险所产生的结果是否具有单一性,可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓“纯粹法律风险”,是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓“投机法律风险”,是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险,它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。
根据引发法律风险的因素来源,可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓“企业内部法律风险”,是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的,所以企业内部法律风险是防范的重点。
3、 企业法律风险的表现
(1) 企业设立中的法律风险:在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有了充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。
(2) 合同法律风险:指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具,具有动态性,双方当事人通过合同确定的权利义务的旅行,最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化,得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归属过程中,可能有各种因素影响最终归属关系的视线,当合同利益的取得或者实现出现障碍,一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。
(3) 企业并购法律风险:并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。
(4) 知识产权法律风险:知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。
(5) 人力资源管理法律风险:在我国,与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。
(6) 企业税收法律风险:指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果,具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
二、 企业法律风险防范的必要性与可行性
1、 企业法律风险防范的必要性
(1) 有效防范企业法律风险,是企业参与市场竞争的客观需要。在当今世界,国际国内市场竞争空前激烈,企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势,必须有效防范企业法律风险,以最大限度地减少和控制损失的发生。
(2) 有效防范企业法律风险,是企业自身发展壮大的重要保障。企业发展壮大,必须不断积累资产和财富,减少因法律风险造成的损失。
(3) 有效防范企业法律风险,是构建和谐社会的重要组成部分。企业作为社会的一个重要组成部分,企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳,下岗失业人员增多,势必影响社会稳定,对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之,则可以有力地推进构建和谐社会的进程。
2、 企业法律风险防范的可行性
我们知道,根据引发法律风险的因素来源,企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险,由于其引发因素不是企业所能够控制的,因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险,其引发因素是企业自身能够掌控的,因而成为企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括:企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为,通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本,完全可以避免。
2005年3月18日,国务院国资委与全球企业法律顾问协会在京召开了国有重点企业法律风险防范国际论坛。国务院国资委黄淑和副主任在论坛上发表了题为《加强法律风险防范保障和促进中国国有企业改革与发展》的讲话,对国有重点企业加强法律风险防范提出了建设性的意见。但是,对众多中小企业来说,甚至对一些大型国有企业来说,防范法律风险还需从基础工作做起。
(1)有效防范企业法律风险,必须强化企业领导人和员工的法律风险意识。企业领导人的法律风险意识,是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识仍然滞后,在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在,更注重于速度和效率,结果是不但达不到决策的预期目标,而且造成不必要的损失,甚至给企业生产经营带来严重危害,导致企业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同,发生的法律风险原因和结果也不尽相同。所以,对不同工作岗位的员工,必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识,企业在生产经营活动中,才可能减少和避免发生潜在的法律风险。
(2)有效防范企业法律风险,必须建立和完善企业规章制度。建立和完善企业规章制度,是有效防范企业法律风险的重要内容。企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时,对于企业规章制度,应根据企业的发展和市场竞争环境的变化,适时作出相应的修改,保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。
(3)有效防范企业法律风险,必须根据企业实际抓住工作重点。不同类型的企业,在防范企业法律风险中,有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业,在有效防范企业法律风险中,前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点,后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中,企业必须结合实际抓住工作重点,才不会避重就轻,造成顾此失彼。
(4)有效防范企业法律风险,必须保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。虽然每个企业都不可能按照或者参照《企业法律顾问管理办法》、《国有企业法律顾问管理办法》建立起健全的法律事务工作机构,但是必须要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员,并保证其履行相应的工作职责。保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责是有效防范企业法律风险的重要保证。
(5)有效防范企业法律风险,必须加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核,同企业生产经营密切机关,也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核,切实做到事前预防、事中控制和事后监督,才能有效防范企业法律风险。
(6)有效防范企业法律风险,还需要重视和加强企业间交流与合作。企业在参与市场竞争中,与其他企业不但是竞争对手,也是合作伙伴,相互间应建立起稳定的交流与合作关系,彼此取长补短,有效防范企业法律风险。
三、 企业法律风险防范体系的建立与完善
1、 机制与体系
机制与体系不同。所谓“机制”,就是制度加方法或者制度化了的方法。所谓“体系”,是指若干事物或某些意识互相关联而构成的整体。机制没有独立的表现形式,常常蕴含在某一体系之中。体系则有自己独立的表现形式,是具有一定结构、层次和形式的文件化系统。企业经营管理的目标主要有两个:一是增加收入、节约开支,提高工作效率和经济效益;二是防范和化解法律风险,维护企业财产和交易安全。这两个目标对于不同规模的企业,对于处于不同发展阶段的企业,有不同的侧重点。但无论如何,维护财产和交易安全,是企业的基本目标要求,因此从防范法律风险的角度构筑企业经营管理体系,较之建立法律风险防范机制而言,更加直观、现实和有效。
2、 企业法律风险防范体系的建立
法律风险防范体系的建立是指企业根据法律风险的特性,建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、流程、表格和文本。法律风险防范体系是管理学与法学有机结合的跨学科的研究成果,旨在提高中小企业管理的规范化水平,以人为本,明确责权利,注重效率和创新。
(1) 企业法律风险防范体系建立的主要思想:①规范化:建立制度,理顺流程。制度是企业的基本行为规范,企业的一切人和事都要在制度下进行活动;流程是企业实现目标必须遵循的过程方法,要讲时间效率,还要讲投入产出。②个性化:与企业实际紧密结合,具有本行业、本企业的鲜明特点。不同的行业,不同的企业,除基本制度、基本流程、基本体例以外,可以具有不同的文件组合,不同的文件内容。③合同化:将合同引入企业内部管理,上下级之间、上下位部门之间以合同的形式协商、确定相互间的权利义务关系。相对于制度化而言,合同化更明确,更人性化,更易接受和执行。
(2) 企业法律风险防范体系的体例和模块:企业法律风险防范体系的体例由制度、流程、表单、文本组成,这四种体例形式有机结合,形成一个相互联系的统一整体。企业法律风险防范体系包含九大模块:一是企业设立模块,内容包括企业设立、企业变更和法人治理;二是投资管理模块,内容包括股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市;三是行政管理模块,内容包括文件档案管理、对外关系协调、办公设备设施和后勤管理;四是人力资源管理模块,内容包括人员、薪资、考核和培训管理;五是财务管理模块,内容包括资产负债、资金往来、账目和报表管理;六是采购与外包管理模块,内容包括合格供方的选择与评价、采购合同的签订与履行、所购货物的验收与入库;七是技术质量管理模块,内容包括技术开发与改造项目的立项、实事、评审,新产品试制与工装改造,原材料、半成品、成品的质量检验,质量管理体系的运行与维护;八是生产管理模块,内容包括生产组织、现场管理、设备维护与保养;九是营销管理模块,内容包括市场、销售和售后服务管理。
(3) 企业法律风险防范体系的建立方法:企业法律风险防范体系是基于防范法律风险的经营管理系统,既是跨学科的理论研究成果,又是实践经验的科学总结,具有较强的专业性和复合型,单单拥有管理学或法学一个学科的理论与实践是不够的,必须将二者有机结合起来。因此,建立企业法律风险防范体系,离不开专家的作用,而这个专家既要精通法律,又要精通企业管理。这样的专家,只能到律师中去寻找,因为只有以企业为主要服务对象的律师,才能满足这样的要求。由此可见,建立企业法律风险防范体系的基本方法,不外两种:一是专家指导,企业自行建立和运行;二是专家建立,并指导企业运行。
3、 企业法律风险防范体系的完善
企业法律风险防范体系是以防范企业法律风险为基本目标的经营管理系统,无论是起因于违法行为、自甘冒险行为的法律风险,还是起因于法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性的法律风险;无论是属于外部环境的法律风险,还是属于企业内部的法律风险,都会因企业内外资源状况的变化而变化,因此必须不断调整企业的制度、流程、表单和文本,即企业法律风险防范体系,以适应和满足企业所面临的新的形势。企业法律风险防范体系的完善也必须制度化,并实行目标管理,唯有如此,这一体系才能永葆青春、永久存续和发挥作用,企业才能健康、有序、可持续地发展,才能做大、做强、做久!

作者
管荣齐,高级经济师、律师,专业方向:民商法、经济法,工作单位:山东康桥律师事务所,联系电话:13075368312,Email:guanrq@beelink.com。

主要参考文献:
1、 吴长军著:《国有企业经营风险防范法律对策研究》,中国民商法律网,2005年1月。
法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞  
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张