铁路企业转换经营机制实施办法

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铁路企业转换经营机制实施办法

铁道部 国家体改委 等


铁路企业转换经营机制实施办法
1992年12月31日,铁道部、国家体改委、国务院经贸办

第一章 总 则
第1条 按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(以下简称《企业法》和《中华人民共和国铁路法》(以下简称《铁路法》)的有关规定,根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(以下简称《条例》),制定《铁路企业转换经营机制实施办法》。
第2条 企业转换经营机制的目标是:使企业适应市场的要求,成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位,成为独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人。
第3条 转换企业经营机制必须遵循下列原则:
(一)坚持党的基本路线;
(二)坚持政企职责分开,保障国家对企业财产的所有权,实现企业财产保值、增殖,落实企业的经营权;
(三)坚持责、权、利相统一,正确处理国家和企业、企业和职工的关系,贯彻按劳分配的原则,把职工的劳动所得与劳动成果联系起来;
(四)发挥中国共产党的基层组织在企业中的政治核心作用,坚持和完善厂长(局长、分局长、经理,下同)负责制,全心全意依靠工人阶级;
(五)坚持深化企业改革与推进企业技术进步、强化企业管理相结合;
(六)坚持在建设社会主义物质文明的同时,建设社会主义精神文明,建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。
第4条 根据《铁路法》的规定,国务院铁路主管部门(以下简称铁道部)对国家铁路实行高度集中、统一指挥的运输管理体制。国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。铁路运输企业必须坚持社会主义经营方向和为人民服务的宗旨,改善经营管理,提高运输服务质量。
第5条 围绕转换企业经营机制,按照宏观要管好,微观要放开的要求,铁道部必须转变职能,改革管理企业的方式,推动企业走向国内外市场。要协调配套地进行计划、财务、投资、价格、物资、人事、劳动工资、养老保险和住房、医疗制度等方面的改革。
第6条 企业中的党组织和工会、共青团等组织以及全体职工都应当为实现企业转换经营机制的目标和《企业法》规定的根本任务开展工作。

第二章 企业经营权
第7条 企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产(以下简称企业财产)享有占有、使用和依法处分的权利。
第8条 企业按照国家规定的资产经营形式,依法行使经营权。企业在继续坚持和完善承包经营责任制的同时,积极创造条件,进行集团经营和股份制试点,也可实行国家允许的其他经营形式。
第9条 企业享有生产经营决策权
企业根据国家宏观计划指导和市场需要,自主作出生产经营决策,生产产品和为社会提供服务。
企业在保证完成指令性产品生产的前提下,可以自主决定调整生产经营范围,大力发展多种经营。停止运输营业和指令性工业产品生产的,须按规定报批。
铁道部对企业下达指令性计划。内容包括:晋煤外运量;主要机车车辆产品;大中型建设项目、重大技术改造工程的投资进度和形成能力。同时下达少数考核指标。
企业执行指令性计划,有权要求在铁道部与有关部门的组织下,与需方企业签订合同;也可以根据国家规定,要求与有关单位签订产运、产销、订货合同。需方企业或者有关单位不签订合同的,企业可以不安排生产。
企业对缺乏应当由国家计划保证的能源、主要物资供应和运输条件的指令性计划,可根据自身承受能力和市场变化,要求调整。计划下达部门不予调整的,企业可以不执行。
为扩大企业生产经营的权限,采取以下措施:
(一)运输企业
列车运行图和列车编组计划,铁道部负责编制涉及全路和跨局的,局管内的下放给铁路局进行编制和调整。
铁道部负责国际列车和跨三个及以上铁路局客车运行方案的确定;跨两个铁路局的客车运行方案,由相邻两局协商办理。
下放计划外要车的审批权。运能紧张、矛盾特别突出的少数“限制口”计划外运输,由铁道部负责审批,其余下放给铁路局审批。国境局管内的国际联运出口货物的补充运输计划,由铁路局按有关规定自行对外商定。
铁路局间分界口和重要通道机车配置和乘务方式由铁道部审定;局管内机车配置和乘务方式,由各铁路局自定。
铁路分局运输组织管理权限由铁路局按上述原则具体确定。
(二)工业企业
工业企业要率先实现放开经营,走向市场,但要分步进行。目前除对主要机车车辆产品暂时实行计划管理外,其余全部放开经营。
(三)施工企业
施工企业在优先承担路内施工任务的前提下,可以承揽路外工程。
积极鼓励和支持铁路企业拓宽经营领域,发展多种经营,兴办第三产业。
第10条 企业享有产品、劳务定价权
国家铁路的旅客票价和货物、行包的运价率,由铁道部拟订,报国务院批准。合资铁路运价、新路新价、优质优价、浮动运价、区域运价等定价方式,按照不同情况,分别采用铁道部与国务院物价主管部门商定,铁道部与地方物价部门商定,铁路企业与地方物价部门商定等几种管理形
式。铁路的客货运输杂费的收费项目和收费标准由铁道部确定,其中部分地方性强的收费项目的费率,铁道部授权铁路局确定,报部备案。
工业企业实行计划管理的产品价格,由铁道部确定,或由铁道部确定基准价,规定浮动幅度;其他产品由企业自主定价。
供销企业供应路外物资的费率,由企业自主确定。
铁路运输工附业产品价格,由企业自主确定。
铁路多种经营产品的价格,按国家和地方的有关政策放开。
企业提供的加工、维修、技术协作等劳务,由企业自主定价。
法律对产品、劳务定价另有规定的,从其规定。
任何部门不得截留企业定价权。
第11条 企业享有产品销售权
企业可以在全国范围内自主销售本企业生产的指令性计划以外的产品,任何部门和单位不准对其采取封锁、限制和其他歧视性措施。
企业根据指令性计划生产的产品,应当按照计划规定的范围销售。需方企业或者政府指定的单位不履行合同的,企业有权停止生产,并可按《条例》规定,向有关部门提出申诉。
第12条 企业享有物资采购权
企业对指令性计划供应的物资,按铁路物资供应渠道与生产企业或者其他供货方签订合同;不足时,企业可以自行采购。
企业对指令性计划以外所需的物资,可以自行选择供货单位、供货形式、供货品种和数量,自主签订订货合同,并可以自主进行物资调剂。
企业有权拒绝任何部门和地方政府以任何方式为企业指定指令性计划以外的供货单位和供货渠道。
第13条 企业享有进出口权
企业可在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进出口业务,并有权参与同外商的谈判。
铁路有进出口经营权的外贸代理企业要改进服务,提供优惠条件,积极吸引路内外企业委托代理进出口业务。
企业的留成外汇按国家外汇管理的有关规定,自主使用留成外汇和进行外汇调剂。任何政府部门和单位不得平调和截留企业的留成外汇;不得截留企业有偿上交外汇后应当返还的人民币。
企业根据国家规定,可以在境外承揽工程、进行技术合作或者提供其他劳务。
企业根据国家规定,可以进口自用的设备和物资。
具备条件的企业,经政府有关部门批准,依法享有进出口经营权,任何部门和单位不得截留。在进出口经营权的企业,在获得进出口配额、许可证等方面,享有与外贸企业同等的待遇。
有进出口经营权的企业,有权根据需要,确定本企业经常出入境的业务人员名额,报铁道部批准。铁道部对企业经常出入境人员的出入境,实行一次审批,一年内多次有效的办法。有进出口经营权的企业,经铁道部报国务院批准授权,可以自行审批出境人员或者邀请境外有关人员来华从事商务活动,报铁道部有关主管部门或经部有关主管部门同意后由地方外事部门直接办理出入境手续。部管干部出境需报铁道部审批。
企业可以根据开展对外业务实际需要,自主使用自有外汇安排业务人员出境。铁道部安排出境,由部提供外汇指标;企业安排出境,由企业自筹外汇。
第14条 企业享有投资决策权
企业依照法律和国务院有关规定,有权以留用资金(运输企业的折旧基金除外)、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术等向国内各地区、各行业的企业、事业单位投资,购买和持有其他企业股份。经政府有关部门批准,可以向境外投资或者在境外开办企业。
遵照国家产业政策和行业、地区发展规划,铁路局,工业、工程、建筑、通号、物资总公司使用留用资金和自行筹措的资金,从事生产性建设和开发多种经营项目,能够自行解决建设和生产条件的,可以自主决定立项,报主管部门备案并接受监督。关于立项文件的出具、开工手续的办理,以及自己不具备外部条件和需要银行贷款、向社会发行债券、使用境外贷款的项目,按《条例》的规定执行。
扩大铁路局更新改造和大修计划管理权限。更新改造计划,铁道部负责路网性重要干线扩能改造,电气化前期的技术改造,以及涉及全路统一规划、技术标准统一协调的重大项目,其余全部下放给铁路局管理。局管更新改造资金的比例,由目前的50%调增到70%(不含机车车辆)。大修计划,铁道部主要管理线路大修换轨(含更换钢轨引起的通过道岔)、铺设通信电缆、重点路基桥隧病害整治、机车车辆及集装箱大修等,其余全部由铁路局管理。局管大修资金的比例,由目前的30%调增到60%(不含机车车辆)。
扩大运输企业保价运输改善设施投资的管理权限。保价盈余部分的投资项目,由铁路局按规定范围办理。
企业遵照国家产业政策,以留利安排生产性建设或者补充流动资金的,经企业申请,税务部门批准,可以退还企业再投资部分已缴纳所得税的40%税款。
企业根据其经济效益和承受能力,可以增提新产品开发基金,部属企业要报铁道部备案。工业(包括运输企业的工附业)、施工企业和多种经营企业按照国家统一制定的有关固定资产折旧的规定,有权选择具体的折旧办法,确定加速折旧的幅度;运输企业增提新产品开发基金和折旧方法,按照国家有关规定办理。
第15条 企业享有留用资金支配权
铁路局的运输利润按承包办法规定进行分配,目前采用“定额上交、超额全留”。铁路工附业利润按多种经营的上交比例实行“定率上交”。企业在保证实现企业财产保值、增殖的前提下,有权自主确定税后留用利润(不含留用建设资金)中各项基金的比例和用途,报上级主管部门备案。
企业可以将生产发展基金用于购置固定资产、进行建设和改造、开发新产品或者补充流动资金,也可以将折旧费、大修理费和其他生产性资金合并用于技术改造。
运输企业自行投入的新增客货服务项目和为弥补支线、专用线亏损执行地方政府批准的收费标准所增加的收入,全部留给企业按规定核算和使用。
客货运服务基金全部留给铁路局自行安排,按更新改造和基建小型项目进行管理。
堵漏保收提成,全部由铁路局按财政部的规定提取和使用。
国际铁路客货联运的运费和外汇收入,在铁道部和有关铁路局之间合理分配。
第16条 企业享有资产处置权
运输企业对报废、淘汰的机车车辆,经铁道部批准后由企业进行处理。亏损的支线、专用线和集资建设的车站等,经铁道部批准,可以出租、抵押、有偿转让。废旧钢材在完成上交指标后,留给企业自行处理。
其他企业按《条例》的规定执行。
企业处置生产性固定资产所得收入,必须全部用于设备更新和技术改造。
企业处置固定资产,应当依照国家有关规定进行资产评估。
第17条 企业享有联营、兼并权
非运输企业可以按《条例》规定与路内外企业、事业单位联营。
运输企业可以用支线、专用线、客货服务设施以及其他非运输设施,与其他路内外企业事业单位共同经营,但以支线及主要客货服务设施联营组成新的经济实体的要报铁道部批准。共同经营的联营各方按出资比例或者协议的约定,承担民事责任,也可以与其它企业、事业单位订立联营合同,确立各方的权利和义务,联营各方独立经营,各自承担民事责任。
企业有权按照自愿、有偿的原则,自主决定兼并其他企业。
企业联营兼并时,应当按照国家有关规定进行资产评估。
第18条 企业享有劳动用工权
企业按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则,自主决定招工的时间、条件、方式和数量。企业的招工范围,按《条例》执行。企业从所在城镇人口中招工,不受城镇内行政区划的限制。企业录用退出现役的军人、少数民族人员、妇女和残疾人,按《条例》有关规定执行。
企业定向或者委托学校培养的毕业生,由原企业负责安排就业。企业所需铁路专业的大专院校和中专、技工学校毕业生,优先从铁路院校招收。
其他人员的录用,按法律和国务院有关规定办理。
企业在稳定技术业务骨干和技术复杂工种的前提下,有要权决定用工形式。企业可以实行合同化管理或者全员劳动合同制试点。企业可以与职工签订有固定期限、无固定期限或者以完成特定生产工作任务为期限的劳动合同。企业和职工按照劳动合同规定,享有权利和承担义务。
企业有权在做好定员、定额的基础上,通过公开考评,择优上岗,实行合理劳动组合。对富余人员,企业可以采取拓宽经营领域、厂内转岗培训、提前退出岗位休养以及其他方式安置;建立铁路内部劳务市场,进行内部调剂;企业和劳动部门可以通过厂际交流搞好余缺调剂,帮助转换工作单位。富余人员也可以自谋职业。
为了保证铁路技术骨干的合理调配,当地公安部门应当对铁路技术骨干在城市间调动的户口问题和施工队伍的临时户口问题给予及时解决。
企业有权依照法律、法规和企业规章,解除劳动合同、辞退和开除职工。对被解除劳动合同、辞退和开除职工的待业保险金和提供再就业机会问题,按《条例》规定办理。
第19条 企业享有人事管理权
企业按照德才兼备、任人唯贤的原则和责任与权利相统一的要求,自主行使人事管理权。
部属企业对管理人员和技术人员可以实行聘任制、考核制。对被解聘或未聘任的管理人员和技术人员。可以安排其他工作,包括到工人岗位上工作,企业可以从优秀工人中选拨聘用管理人员和技术人员。根据工作需要,部属企业可以向铁道部提出招聘境外技术人员和管理人员的申请。
部属企业有权根据实际需要,设置在本企业内有效的专业技术职务。按照国家统一规定评定的具有专业技术职称的人员,其职务和待遇由企业自主决定。
铁路分局党政正职人员的平调,由铁路局决定,并办理任免手续,报部备案。各总公司所属单位副局职人员的平调,由总公司决定,并办理任免手续,报部备案。
企业中层行政管理人员,由厂长按照国家的规定任免(聘任、解聘)。副厂级行政管理人员,由厂长按照国家的规定提请上级主管部门任免(聘任、解聘)。法律另有规定的除外。
第20条 企业享有工资、奖金分配权
企业根据按劳分配的原则和部定标准工资制度,自主决定工资和资金的分配办法。
企业工资总额实行工效挂钩。目前,运输企业实行工资总额与换算周转量、运输收入和综合劳动效率三挂钩;工业、物资供销企业实行工资总额与生产任务(或供应总值)、销售收入、实现利润三挂钩;建筑施工企业实行百元产值工资含量办法。
除国家另有规定外,企业有权拒绝任何部门和单位提出的,由企业对职工发放奖金和晋级增薪的要求。
第21条 企业享有内部机构设置权
企业有权按照精干高效的原则,自主决定内部机构的设立、调整和撤销,决定企业的人员编制。企业有权拒绝任何部门和单位提出的设置对口机构、规定人员编制和级别待遇的要求,法律另有规定和国务院有特殊规定的,从其规定。
第22条 企业享有拒绝摊派权
企业有权拒绝任何部门和单位向企业摊派人力、物力、财力。企业可以向审计部门或其他有关部门控告、检举、揭发摊派行为,要求作出处理。
除法律和国务院另有规定外,企业有权抵制任何部门和单位对企业进行检查、评比、评优、达标、升级、鉴定、考试、考核。
第23条 企业经营权受法律保护,任何部门、单位和个人不得干预和侵犯。
第24条 运输企业实行转产、停产整顿、解散和破产、合并或分立必须经铁道部批准。非运输企业实行转产、停产整顿、合并、分立、破产的,按《条例》执行。
被兼并企业转入第三产业的,所欠银行债务,经银行批准,自开业之日起,实行二年停息、三年减半收息。
为安置富余职工兴办的,独立核算、从事第三产业的企业,自开业之日起,实行两年免征、三年减半征收所得税。
部属(含各大公司所属)企业的变更和终止,由铁道部批准。部属企业以下的非运输企业的变更和终止,由部属企业自行决定。

第三章 企业经营责任
第25条 企业以国家授予其经营管理的财产,承担民事责任。
企业对其法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,承担民事责任。
企业法定代表人对企业盈亏负有直接经营责任;全体职工按照企业内部经济责任制,对企业盈亏也负有相应责任。
第26条 企业必须建立分配约束机制和监督机制。
企业必须坚持工资总额增长幅度低于本企业经济效益增长幅度、职工实际平均工资增长幅度低于本企业劳动生产率增长幅度的原则。
企业职工的工资、资金、津贴、补贴以及其他工资性收入(国家另有规定的除外),应当逐步纳入工资总额。取消工资总额以外的一切单项奖。
企业必须根据经济效益的增减,决定职工收入的增减。企业职工工资总额基数的确定与调整,应当报上级主管部门审查核准。亏损企业发放的工资总额不得超过政府有关部门核定的工资总额。
企业的工资调整方案和奖金分配方案,应当提请职工代表大会审查同意。厂长晋升工资应当按人事管理权限审批。企业工资、奖金的分配应当接受铁道部和政府有关部门的监督。企业违反本规定,上级主管部门应当及时制止和纠正。
企业必须严格控制职工人数,努力提高劳动生产率。
第27条 企业应当按《条例》规定每年从工资总额的新增部分中提取不少于10%的数额,作为企业工资储备基金,由企业自主使用。工资储备基金累计达到本企业一年工资总额的,不再提取。
第28条 企业连续三年全面完成上交任务,并实现企业财产增殖的,上级主管部门对厂长或者厂级领导给予相应奖励,奖金由决定奖励的部门拨付。
亏损企业的新任厂长,在规定期限内,实现扭亏增盈目标的,上级主管部门应当给予厂长或者厂级领导相应的奖励,奖金由决定奖励的部门拨付。
第29条 实行承包经营责任制的企业,未完成上交利润任务的,应当以风险抵押金、工资储备基金、留利补交。
实行租赁经营责任制的企业,承租方达不到总经营目标或者欠交租金时,按《条例》规定执行。
第30条 企业为实现政府规定的社会公益目标或者生产指令性计划产品,由于定价原因而形成的政策性亏损,有关部门应当有计划地调整或者放开产品价格,予以解决。不能调整或者放开产品价格的,经财政部门审查核准,根据有关部门制定的办法,给予相应的补贴或者其他方式的补偿。采取上述措施后,企业仍然亏损的,作为经营性亏损处理。
第31条 企业由于经营管理不善造成经营性亏损的,厂长、其他厂级领导和职工应当根据责任大小,承担相应的责任。
企业一年或连续二年经营亏损的,参照《条例》的规定处理。
对《条例》实施前企业长期积累的亏损,经清产核资后,依照国务院有关规定另行处理。
第32条 企业必须严格执行国家财政、税收和国有资产管理的法律、法规,定期进行财产盘点和审计,做到帐实相符,如实反映企业经营成果,不得造成利润虚增或者虚盈实亏,确保企业财产的保值、增殖。
企业应当依照国家有关规定建立资产负债和损益考核制度,编制年度财务会计报表,报上级主管部门审批,
企业必须依照国家有关规定,准确核算成本,完善分级管理目标成本责任制,按成本计划节奖超罚。应当足额提取折旧费、大修理费和补充流动资金。以不提或少提折旧费和大修理费,少计成本或者挂帐不摊等手段,造成利润虚增或者虚盈实亏的,有关部门应当责令企业用留用资金补足。
企业的生产性折旧费、大修理费、新产品开发基金以及处置生产性固定资产所得收入,不得用于发放工资、奖金或者增加集体福利。更新改造资金用于非生产项目的比例应加以控制,并注意相对集中,不得层层下放。
企业对国家和铁道部的投资逐步实行有偿使用。运输企业实行机车、货车、客车有偿占用。
企业要认真执行铁道部制订的各项规章制度和技术标准,提高经营管理水平。随着铁路企业进出口业务的扩大,铁道部和各级单位,要不断加强对贸易和非贸易外汇的管理和监督。
第33条 运输企业必须保证主要干线畅通和重点物资运输,严格执行分界口交接列车、排空车、限制口装车计划,遵守运输纪律,服从运输统一指挥。

第四章 企业与铁路主管部门的关系
第34条 按照政企职责分开的原则,铁道部依法对企业进行协调、监督和管理,为企业提供服务。
为保障国家铁路运输安全、正点、畅通、高效,铁道部对运输实行集中统一调度指挥。
第35条 为确保企业财产所有权,铁道部行使下列职责:
(一)考核企业财产保值、增殖指标,汇同有关部门对企业资产负债和损益情况进行审查和审计监督;
(二)根据国务院有关规定,会同有关部门决定与企业之间财产收益的分配方式、比例或者定额;
(三)根据国务院的有关规定,决定、批准企业生产性建设项目,本《办法》第十四条规定由企业自主决定的投资项目除外;
(四)会同政府有关部门决定或者批准企业的资产经营形式和企业的设立、合并(不含兼并)、分立、终止、拍卖,批准企业提出的被兼并申请和破产申请;
(五)根据国务院和铁道部的有关规定,审批企业财产的报损、冲减、核销及关键设备、成套设备或者重要建筑物的抵押、有偿转让,组织清算和收缴被撤销、解散企业的财产;
(六)依照法定条件和程序,决定或者批准企业厂长的任免(聘任、解聘)和奖惩;
(七)会同有关部门拟订企业财产管理法规,对执行情况进行监督、检查;
(八)维护企业依法行使经营权,保障企业的生产经营活动不受干预,协助企业解决实际困难。
第36条 铁道部应当采取下列措施,加强宏观调控和行业管理,建立既有利于增强企业活力,又有利于经济有序运行的宏观调控体系:
(一)制定铁路行业发展战略、方针和产业政策;控制总量平衡和调整产业布局;制定铁路长远发展规划和近期实施计划;制定技术标准及行业规章、规定;
(二)根据产业政策和规模经济要求,引导企业组织结构调整,实现资源合理配置;
(三)根据国家规定建立和完善适应社会主义市场经济发展的有关制度和考核企业的经济指标体系,逐步将企业职工的全部工资性收入纳入成本管理;
(四)推进技术进步,开展技术和业务培训,为企业决策和经营活动提供信息、咨询。
第37条 铁道部要协调企业与地方政府和其他单位的关系,保障企业的正常生产经营秩序,维护企业合法权益。

第五章 法律责任
第38条 政府有关部门和铁道部违反《条例》规定,干预、侵害企业经营自主权的,依照《条例》的规定,承担法律责任。
第39条 企业违反《条例》规定的,铁道部应当责令其改正;情节严重的,对厂长、其他厂级领导和直接责任人员,分别追究行政责任、给予经济处罚,并依照有关法律、法规,对企业给予相应的行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第40条 阻碍厂长和各级管理人员依法行使职权的,或者扰乱企业秩序,致使生产、营业、工作不能正常进行的,由公安机关给予治安管理处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第41条 本办法适用于国家铁路企业。本办法使用“企业”一词的条款,运输、工业、施工、供销等各类铁路企业均适用。使用“运输企业”、“工业企业”等词的条款,只适用于本类企业。
各层次的铁路企业,应按本办法精神,界定各类企业的经营权利和责任。
第42条 本办法发布前颁发的规章和其他行政性文件的内容与本办法相抵触的,以本办法为准。
第43条 进行集团经营和股份制试点的企业,铁道部可按国家有关政策,对经营权利和责任另作规定。
第44条 本办法由铁道部负责解释。
第45条 本办法自发布之日起施行。


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  涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式,贴牌加工过程中存在多类型的商标侵权,侵权原因亦是多方面的,本文所探讨的商标侵权问题主要围绕域外合法商标与域内注册商标的冲突展开,即在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工,但该商标未在我国注册,与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册,贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权?自2002年“耐克”商标案起,直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件,每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论,甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性?是以商标法规的实务适用为立足点,还是该从商标法理的层面进行分析,亦或是应从宏观经济发展大局出发,立场的不同也就决定了观点的不同,自然也就无法形成一致意见。

  一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性

  (一)相关法律法规解读

  我国《商标法》第五十二条第(一)款规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看,只要未经许可的使用即构成侵权,而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准,对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定,对外贸易经营者在从事进出口活动中,对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定,在实务操作中有一定的指导,但该规定仅是部门规章,并未上升为法律条款。

  (二)司法裁判的基本立场

  对于涉外贴牌加工行为的定性,实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看,均最终判决加工方的行为构成商标侵权,承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定,其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第(一)款之规定,其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件,不在国内销售,不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例,其裁判文书中写道:“认定是否构成商标侵权,并非以造成混淆或误认为构成要件,而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标,是否造成混淆或误认,仅是判断商标是否近似的要件,而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征,即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权,但其权利并不产生域外效力,在我国境内不受保护。

  对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判,但在司法实践中,也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案,一审认为由于涉案产品全部出口,未在中国市场实际销售,中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能,判定不构成商标;二审认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能,判定维持原判。

  北京高院曾认为,造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托,并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音,但鉴于商标法律和法规的立法情况,该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见,仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出,妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。

  (三)与裁判立场相区别的观点

  当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度,认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权,其理由集中在以下几个方面:1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断,定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场,不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认;2、加工方与定作方之间系加工承揽关系,单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用,仅是加工产品的一个环节,并未发挥出商标应有的识别功能,标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益;3、判定某行为具有违法性,除了该行为符合法律规定的构成要件外,还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性,涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

  对于涉外贴牌加工的侵权之争,在笔者看来,主要是围绕如何理解和适用我国《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为展开的,实务界立足现有法律框架作出的侵权认定本身并无不妥,但难免会留下机械形式化裁决的诟病。学术界则更多地从商标法理的层面去诠释法条,试图找出否定侵权的论据。

  二、贴牌加工行为侵权与否的法理分析

  (一)商标侵权的认定是否以混淆为要件

  混淆作为商标法理论体系的基础性概念,在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。对于混淆的认定,在世界范围内形成了不同的法例。美国在《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟在《商标指令》中规定,因其与注册商标相同或者近似,所使用的商品或服务相同或者类似,其使用可能会在公众中造成混淆,包括与注册商标产生联系的可能性的标识,所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定,只要存在混淆的可能性,注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下,混淆可能性可直接推定。我国《商标法》直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权,未提及“混淆”与“混淆可能性。”有些专家认为,我国的该种法例与Trips协议是十分贴切的,因为Trips协议对相同商品或服务上使用相同商标的情况下,推定其具有混淆的可能性。由于混淆是假定的,它就不再作为一项独立的要求,以及不必根据证据认定,对其进行的保护就是绝对的。但部分专家则认为推定有导致混淆的可能性,而非必然导致混淆,既然是推定,就是可以用证据推翻的。

  对于涉外贴牌加工行为,由于贴牌产品全部销往国外,不会引起国内的相关公众产生混淆,外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件,从某种意义上来说,直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件,理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾,大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位,把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看,这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来,应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先,虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件,但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞,易导致执法者难以作出准确的判断。其次,近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注,淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位,有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提,恰恰符合这一新的趋势,更具有前瞻性。但在笔者看来,商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的,淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集,对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性,但过于超前将无法适应现实的需求,效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素,我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因,消费者混淆为果,司法解释的规定有倒因为果之嫌,易导致判断结论与生活常识不符,裁判说理前后矛盾的现象发生;最后,虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置,但也最具争议,由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩,扩大了法官自由裁量,容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性,才有助于达到个案衡平,才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧,从世界范围看,虽然各国对混淆认定的立法例有所区别,但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。

  (二)何为“商标的使用”

  我国《商标法实施条例》第三条规定,商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定,将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。

  对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”,一直存在不同的观点。一种观点认为,在加工过程中贴附标识的行为,即属于商标使用,该行为完全符合条例之规定;另一种观点则认为,由于贴牌加工的商品不在国内销售,在国内市场不发挥识别商品来源的功能,未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。

  就商标法的理解和适用而言,许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性,即使注册的商标,若不再具有识别性,也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权,不管是臆造商标,还是非臆造商标,都是社会符号的组成部分,人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。

  我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围,而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用,这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第(一)款的适用范围,将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题,在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中,这点无疑是值得肯定的,因为只有在商业活动中,在销售流通环节,当商品进入市场,走进消费者,商标的标识属性才得以发挥,相关消费者才能借助商标区分商品的来源。

  贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上,形式上符合条例的商标使用的描述,但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中,不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥,相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内,商品流通环节在外的特殊贸易形式,与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中,无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点,笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品,其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此,笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。

  (三)侵权行为的成立是否以损害发生为必要

  所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为,既有侵害行为的存在,自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第(五)项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定,表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能,损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来,商标侵权行为的成立须以损害发生为必要,商标保护一般基于两种层次,一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防,一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律:存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失,当然也有未实际发生损失,但存在损失可能性的情形。

  商标权作为一种知识产权,其损失往往处于一种不可估计的进行时状态,应将侵权行为制止在进入流通渠道之前,也就是实际损失发生之前。这一观点笔者是完全认可的,从知识产权法条中相关诉前禁令的规定,我们就可得知。但若一行为,通过事前预期以及事后证明都不会给商标权利人造成损害,那对该行为还有无禁止的必要呢?涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立,到贴牌加工,再到交付货物,最终货物被运往国外,从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能,那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的,也与侵权保护法的宗旨相违背。

  大多认定贴牌行为构成商标侵权的案例,在侵权认定部分并不考虑是否有损害或损害可能性的发生,在赔偿数额部分,则会考虑是否给商标注册人造成损失,大多法院最终都适用法定赔偿,参考商标知名度、合理支出等等因素酌情认定,鉴于涉外贴牌加工的产品均销往国外,实际上不会给商标权人造成损失或损失的可能性,因此,法院最终判决的赔偿数额往往远低于商标权人的诉讼请求。笔者认为侵权行为损害赔偿请求权,应以发生的实际损害为要件,若无损害,则无赔偿。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿酌情认定一定的赔偿金额,实际上是对自由裁量权的滥用,是有失公平的判罚。

“语同音”与人权保障——对宪法“国家推广全国通用的普通话”条款的法理思考

高军


【摘要】语言权是一项基本的人权。我国宪法中“国家推广全国通用的普通话”条款蕴含着我国不存在法定的官方语言,各民族语言一律平等;该条款属于政策性条款,国家采取鼓励的手段,以达到推广普通话,便利经济、文化发展及人们相互之间交流的目的;学习和使用普通话是公民的一项权利而非义务等极为丰富的内容。实践中对普通话作强制性要求的某些做法,有侵犯公民语言权、工作权等权利之嫌。因此,有必要对普通话作强制性要求的做法确立违宪审查的标准。

【关键词】普通话;语言权;文化权;人权保障;违宪审查


  我国通用语言为普通话,《宪法》第19条第5款规定了“国家推广全国通用的普通话”。但是,宪法作为“高级法”的特点决定了其条款必然具有高度的概括性、抽象性和政策性的特征,该普通话条款亦然。如何理解该普通话条款,实践中出现的一些对普通话作强制性要求的做法是否合宪等等,这些问题关系到公权力行使的合法性、以及对文化多样性、公民语言权、工作权等基本权的保护等诸多问题,故有必要对之进行学术上的探讨。

  一、语言与人权

  自二十世纪后半叶以来,随着可持续发展问题成为国际社会关注的焦点,文化多样性的保护与传承问题逐渐进入人们的视野,人们认识到人类建立在文化多样性共存的基础之上,文化的多样性则以语言的多样性为依托,因此,语言的多样性、语言权的保护渐为国际社会所关注。

  1、国际人权公约、国际组织的努力及其声明。早在1815年,维也纳会议就提出了保护少数群体语言的条款。在当代著名的国际人权文献中,《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》虽然未明文提及语言权的概念,但《世界人权宣言》第27条和《经济、社会、文化权利国际公约》第13条、第15条所规定的文化权利实包含了语言权在内,并成为联合国及其他国际组织语言权立法的基础。在区域性人权公约方面,《美洲人权公约·经济、社会和文化权补充议定书》第16条规定的文化利益权利以及《非洲人权和民族权宪章》第17条第2款 “人人可以自由地参与社会的文化生活” 的规定亦包含着语言权的内容。

  为了强调语言多样性的重要,从2000年起,联合国教科文组织把每年的2月21日定为“世界母语日”。2001年在《实施教科文组织的行动计划要点》中,第6项明文规定了“提倡在尊重母语的情况下,在所有可能的地方实现各级教育中的语言多样化,鼓励自幼学习多种语言。”自1971年以来,联合国和有关部门先后发布了20多个包含语言权的法律和宣言,其中《基本语言权普遍章程》和《塔林国际语言权会议宣言》最为著名。

  语言教师国际协会草拟的《基本语言权普遍章程》中详细地规定了个人在语言方面享有的基本权利:“(1)所有人都有学习自己母语的权利;(2)所有人都有学习国家规定作为正式教育语言的官方语言(至少一种)的权利;(3)为消除文盲或克服语言残障,任何人都有权得到特殊援助;(4)所有人都有学习自己选择的语言的权利;(5)所有人都有用任何语言自由表达的权利;(6)所有年轻人都有被教本人或家庭成员最容易理解的语言权利;(7)所有人都有被教所在国官方语言(至少一种)的一权利;(8)为了提高社会、文化、教育和知识水平,促进不同国家间和不同文化的互相理解,所有人都有被教至少一种外国语言的权利;(9)使用语言的权利,说、读、写一种语言,学习、教授或接触某种语言的权利不可受到有意压制或禁止。”[1]

  1991年在爱沙尼亚首都塔林召开的“语言权国际会议”发表了《塔林国际语言权会议宣言》,对语言权的内涵进行了充分的概括,其主要内容有:“(1)我们承认,个体语言权和群体语言权都天生是人权的一部分;(2)我们知道,语言是世界上许多冲突的一个关键因素,并不断意识到语言权对于原住民和移民少数群体的重要性;(3)我们相信,个人生活中的语言使用不会受到政府的限制,语言权在诸如教育、行政、司法、政治生活、社会事务、商业和传媒等关键领域中也应该得到尊重;(4)我们表明维护和发展所有语言及其文化的愿望,为达此目的,通过母语教育可以发挥其重要作用;(5)我们相信,促进少数群体语言的语言权绝对不会有损于官方语言;(6)我们确信,每一个人都有权利保证其语言在国家生活中的合法地位,尊重别人的语言权,尤其是当他们的语言边缘化或濒危时;(7)语言权应该受到所有人关注,尤其是教育工作者、知识分子、文化工作者、政策制订者;开发语言资源迫在眉睫;(8)我们鼓励联合国、联合国教科文、国际语言组织、各级政府和非政府组织承担和支持推进语言权的研究和采取其他措施的工作;(9)我们敦促学者承担以下关键领域的语言权和科学研究工作:语言权同其他权利义务的关系;社会和语言对语言权的制约和影响;语言权的可接受性与实施;(10)我们鼓励有关当局采取有力的步骤实施语言权”。[2]

  2、世界上一些主要国家和地区的语言人权状况。

  当代世界,语言权已发展成为一种宪法性权利。加拿大的语言法律专家图里研究了147个国家的宪法,发现其中110个国家设有语言权条款。[3]在实践中,世界上一些主要国家和地区高度重视对语言权的保障。

  (1)欧盟。尊重多样性是欧盟基本原则之一,在欧洲一体化漫长的历史进程中,始终存在着这样一个耐人寻味的现象:不管是昔日的欧洲经济共同体,还是今天的欧洲联盟,都不遗余力地在经济、货币、法律和政治等领域推动欧洲由协调走向趋同,最终实现一体化,如关税同盟、内部大市场、欧元等。而与此同时,对语言和文化则实行多元主义。[4]早期,欧共体成立条约中只是在第149和151条中提及文化和语言多样性的原则。1958年颁布的欧共体一号语言章程是针对欧盟语言问题正式、明确订立的法规,其中的第一条即明文规定欧盟所有语言都是相互平等的官方语和工作语。此后,欧共体在文化和语言政策上正式确立了语言平等和多样性的基本原则。

  (2)欧盟成员国。“几乎所有的欧洲国家都有语言少数群体。群体中的人说着他们自己的语言,而这种语言与他们所居住的国家官方认可的、权威的、占主导地位的语言是不同的。在某些情形下,当这些语言少数群体的量相对大的时候,国家就会有一个以上的官方语言”。[5]事实上,欧盟的很多成员国都有不止一个官方语言,这些语言享有相等或基本相等的权利。此外,不少成员国还承认一个或数个地区性方言有限的官方语言的地位。[6]尤其值得一提的是瑞士,从1848年成为统一的联邦制国家以来,由于联邦宪法对各州的自治权给予了充分的保证,对于居住在各州的不同语言集团,不论他们操何种语言、有多少人口都一视同仁。瑞士的立法机构、政府和司法部门的组成也都充分体现了各语言集团自主平等的原则。此外,瑞士一直实行着一种独特的直接民主制度,即“公民表决”和“人民倡议”制度,它为瑞士各族人民一体性的社会联系和国家认同提供了政治保证,也为解决多元语言矛盾冲突提供了成功范例。[7]

  (3)北美地区。加拿大是一个多民族多语言的国家,在语言政策上,它采取的是“双语政策”,即英语和法语同时是国家的官方语言。[8]美国是一个由移民组成的多语种国家,历史上奉行“英语中心主义”,对其他语言采用同化主义政策,但进入二十世纪后,越来越多的有识之士认识到美国语言政策的偏颇,开始强调保护土著、移民语言权利的重要性。在这种思潮的推动下,1992年乔治·布什总统签署了《美国土著语言法案》,1994年克林顿政府推出了《美国土著语言生存与繁衍保护拨款法案》。[9]作为普通法国家,美国主要通过判例形式对少数群体语言权予以保护。1923年美国最高法院就语言教育做出规定:美国人有明确的权利保存他们的母语,而且公立学校以及私立学校教师有权利和责任教授孩子们这些语言。1974年最高法院发布声明,明确了公立学校有责任来为那些第一语言不是英语的学生提供专门的教育。此外,最高法院还确认了一个1970年的规定,该规定认为1968年的国民权利提案同样适用于语言水平有限的那些人,以防止他们因国籍问题而受到不公平的对待,学生有权利接受用他们能理解的语言教授的课程,并且学校有责任确保学生在学校提供的各门学科上得到合理的帮助。[10]与此同时,联邦和许多州的立机构制定了政策,设法帮助不会讲英语的人和英语水平不高的人,不要使他们因为语言障碍而无法受益于公众服务。但自二十世纪八十年代以来,却出现了试图推翻这些保护制度的倾向。1981年,有人提出一项宪法修正案,想把英语确定为美国的官方语言,后来尽管众议院和参议院不断有人重提此案,但始终没有通过。1996年,众议院通过了《政府工作语言条例》,要求“美国所有政府雇员和官员执行公务时”都要使用英语。然而,由于在参议院审议时屡遭否决而没有成为法律。[11]但是,2002年,布什政府颁布了实行英语单语教育的《不让一个孩子掉队》(No Child Is Left Behind)的学校法律,代替了1968年制定的、实施了34年的《中小学教育法第七条》,即关于美国少数民族儿童语言学习的法律条文(简称“双语教育法”)。由此引起了维护双语教育政策和法律的力量与力主确立英语官方语言地位的保守人士之间的激烈论战。[12]

  综上,可以看出语言权是一项基本的人权,其内涵和外延较为广泛,主要包括群体语言权和个体语言权两个部分。群体语言权指同类人群学习、使用、传播和接受本民族语言、国家通用语言和其他交际语言的权利,其中特别强调的是群体保存、发展其语言、以及群体语言不被歧视的权利。个体语言权则包括语言学习权、语言使用权、语言传播权和语言接受权。作为一种基本的人权,语言权的义务主体主要为政府。正如人权所关注的主要是少数者的权利,而正是由于少数,才更彰显出对之予以特别保护的意义那样,语言权关注的重心始终是弱势人群(少数民族群体、个体)的母语权利。事实上,语言权的研究亦然,早期语言权的研究主要关注少数群体的语言权,近阶段的研究已经逐渐扩大到一般人群,也就是由群体语言权的研究发展到个体语言权的研究。[13]

  二、对我国宪法“国家推广全国通用的普通话”条款的理解

  由于“国家推广全国通用的普通话”这一条款高度概括、简练,在理解上容易产生歧义:何谓“推广”?采取什么方式“推广”?“全国通用”如何理解?等等。由于宪法为国家根本大法,包含法律上的基本秩序以及基本的价值判断,由此建立价值秩序,为保证宪法在实践中得以正确的实施,并维护其在法规范层级中最高性地位,必须首先对宪法条款的内涵加以确定,以避免立法者在具体化宪法条款时滥用其立法形成自由,进而保障公民基本权利不受违宪的立法限制。但是,在我国,作为法定有权解释宪法的全国人大常委会迄今尚未对该条款作出相应的立法解释(在我国,作为法律适用的司法机关无权在审判中解释宪法。)。因此,笔者试图运用规范宪法解释的方法对该条款进行学理的阐释。

  1、语义解释。是指按照法律条文的文义及通常使用方式,以阐明法律的意义和内容。宪法普通话条款中,在“普通话”前使用的是“全国通用的”而非“国家通用的”定语。从词义上理解,“全国”指的是区域范围,“全国通用普通话”指的是普通话社会应用的客观状况,绝无贬低或歧视其他语言之嫌。[14]因此,该条款并无确立普通话的官方地位之意。《国家通用语言文字法》中“通用语言文字”前面的定语为“国家”,与宪法普通话条款表述不一致,其含义亦应理解为“全国”。

  2、历史解释。是指以制宪的相关历史资料为依据,以期发现制宪者意图的一种解释方法。考察现行宪法的制定过程可以发现,在第五届全国人大常委会第23次会议上,宪法修改委员会副主任委员彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》中,使用的是“国家推行全国通用的普通话”的表述。[15]但正式通过的宪法将“推行”改成了推广,虽然只有一字之差,却表明了不同的态度,即“推行”表达的是一种不容置疑的、强制性的态度,而“推广”则相对比较柔和。但是,“推广”所采取的手段亦可分为强制性的和鼓励性的两种,具体哪一种解释更符合宪法的精神,则另需结合体系解释等方法。

  3、体系解释。任何一部宪法都是一个有机的整体,其内容、条文、结构之间互相联系、密不可分。因此,对某一宪法规范进行解释时,不能孤立地进行,而要将该规范置于宪法这一大的系统之下,综合考虑宪法的精神、原则以及该规范与其他规范的联系,以整体的观点来阐明该宪法规范的内涵。美国最高法院怀特法官曾指出:“我以此作为宪法解释的基本原则:任何宪法条文不得与其余条文相分离而孤立地加以解释。应考虑规定某一特定事项的全部条文,并作出使宪法的实质性目的的实现的解释。”[16]运用体系解释的方法,考察宪法普通话条款相关的条款规定:(1)我国《宪法》第4条规定“中华人民共和国各民族一律平等”;“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由”,这表明了宪法在语言文字权利方面贯彻各民族平等的原则。进而,可以推论出宪法保障各民族的语言权(群体语言权)。(2)“国家推广全国通用的普通话”条款出现在宪法第19条第5款中,该条第3款规定国家“鼓励自学成才”,第4款规定国家“鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”,这两个条款中均出现了“鼓励”这个词,从中可以看出立宪者的态度。因此,紧随其后的普通话条款中的“推广”,应解释为采取鼓励性手段的“推广”。

  4、目的解释。是指根据制宪的目的来阐明宪法规范的方法。现代宪法最重要的目的及核心内容为保障人权。宪法公民基本权作为一开放性、发展性的概念,其保障并不以宪法明文规定为限,宪法解释应顺应世界宪政潮流,通过对高度概括、抽象、含义不明晰条款的解释,以达保障人权的目的。就宪法普通话条款的立法目的而言,众所周知,在我国存在着大量的方言,不少方言彼此间不能互通,这种状况不利于经济发展和文化交流,需要积极推广全国通用语言——普通话。但是,正如中国教育部语言文字应用管理司司长杨光在第89届国际世界语大会上所指出的那样,推广普及普通话,并不是要消灭方言,而是要使公民在说方言的同时,学会使用国家通用语言,从而在语言的社会应用中实现语言的主体性与多样性的和谐统一。因此,对宪法普通话条款中的“推广”,以及《国家通用语言文字法》第3条“国家推广普通话”和《 广播电视管理条例》第36条第2款“广播电台、电视台应当推广全国通用的普通话”中的“推广”,从目的解释的角度,应当理解为非强制性的、鼓励性的“推广”。

  5、合宪解释。宪法为一圆融的整体,所有宪法条文有机地结合在一起,通过其文字的内容及所表达的精神,形成一整体的宪法秩序。这其中,宪法的精神是宪法的灵魂,是维系宪法生存的基础,它并非是一个完全的抽象物,主要通过宪法基本原则这一载体表现。解释宪法时必须遵守宪法的精神和基本原则。否则,宪法的权威、法制的统一都难以为继。[17]在我国宪法中,“依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”等条款集中体现了宪法的精神和灵魂。宪法保障公民基本权的本质,在于要求国家为公民提供自我开展与决定的空间,以促进人的最大可能的自我实现。国家应尽可能维护丰富的多元文化基础,为公民提供多样而丰富的自我实现的机会。而公民的自我发展与自我实现,其前提之一即在于作为文化交流、文化接受所必备的工具——语言。因此,结合《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定,可以推论出我国宪法尊重和保护公民个体的语言权。“国家推广全国通用的普通话”强调的是政府负有推广普通话,为公民学习、使用普通话提供便利条件和环境的义务。对公民而言,有权自由学习、使用其所选择的语言,学习、使用普通话是公民的权利而非义务。因此,《国家通用语言文字法》第4条“公民有学习和使用国家通用语言文字的权利”;“国家为公民学习和使用国家通用语言文字提供条件”;“ 地方各级人民政府及其有关部门应当采取措施,推广普通话和推行规范汉字”,以及第9条“国家机关以普通话和规范汉字为公务用语用字。法律另有规定的除外”,第10条“学校及其他教育机构以普通话和规范汉字为基本的教育教学用语用字。法律另有规定的除外”等条款正确在贯彻了宪法普通话条款的精神。