对剥夺政治权利的反思与重构

[摘 要] 作为刑罚一种的剥夺政治权利，在内容和结构安排上有一定的缺陷，从引发了理论界和实务界对其存在的价值性和合理性的争议。本文就剥夺政治权利的内容的理解和结构的重新构置进行浅议，以示思考。
[关键词] 剥夺政治权利 政治性言论自由 非政治性言论自由

一、 剥夺政治权利中存在的问题
我国1997年刑法第54条规定剥夺政治权利是剥夺以下权利：〈一〉选举权和被选举权；〈二〉言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；〈三〉担任国家机关职务的权利；〈四〉担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利是我国刑罚体系中附加刑的一种，可以附加适用，也可以独立适用，为一种资格刑（另外驱逐处境、剥夺军衔也属于资格刑的范畴），即国家对犯罪分子的一种政治上的否定评价，剥夺其参与国家管理和参加一定社会政治活动的权利的刑罚。其在我国社会发展、经济建设中对惩罚犯罪、预防犯罪、维护社会稳定方面起到了重要的作用。但其自身存在一定的缺陷，引发了许多争议。其一、若从广义上理解选举权和被选举权，将造成上述第〈三〉项和第〈四〉项存在的不必要，因为其已包含于第〈一〉项的选举权和被选举权之中；其二、上述第〈二〉项言论、出版、集会、结社、游行、示威六大自由的权利被剥夺是否有宪法依据，是否存在违宪之嫌？
㈠ 对选举权和被选举权的理解
选举权和被选举权有广义与狭义之分。对狭义的选举权与被选举权的理解有：①选举权和被选举权指的是人们参加国家权利机关或代表机关的创设或组织所必需的那种选举中的选举权和被选举权[1]。②所谓选举权是指选举法规定的公民可以参加选举活动，按照本人的自由意志投票选举人民代表等职务的权利；被选举权是指根据选举法的规定，公民可以提名为人民代表等职务的候选人，当选为人民代表的权利。[2]对广义的选举权和被选举权的理解有：①选举权和被选举权则指的是人们均为实现任何国家机关、公共团体乃至私人组织的创设或组织所必需的各种选举中的选举权与被选举权。[3]②所谓选举，既包括各级人民代表代表的选举，也包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体、村民委员会领导人员的选举。[4]对选举权和被选举权涵义的不同理解使得对剥夺政治权利中此问题的解决和重新构建也不同。
1、采用狭义说的有学者认为“从作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权的法律依据看，选举权和被选举权是我国宪法赋予公民的最基本或最重要的政治权利，刑法对宪法赋予的公民的选举权和被选举权的剥夺应当以宪法的明确授权或确认为依据。因此，对作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权的理解，必须以宪法的相关规定为基础，从而与宪法学上对选举权和被选举权的理解保持一致，‘宪法学论述的选举制度，并不是广义的选举，而是指选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的原则、程序以及方式方法的总和’”。并认为“就选举国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导人员的权利而言，该项权利同选举国家代表机关代表的权利在重要性和神圣性上不可同日而语，刑法没必要剥夺”。[5]这是对剥夺权利的重新构建，即将第〈三〉、〈四〉项废除。另外支持狭义说者有学者认为保持现在的立法构造就可以了。
2、采用广义说者认为，选举权和被选举权是人们参与各种团体、组织、国家机关的选举的权利，不仅仅是“国家各级人民代表”的选举。在政治权利的重构上即将第〈三〉、〈四〉项废除。我们可以看到这种重新构造形式与采用狭义说中的第一种构造相同，而效果上与采用狭义说中的第二种构造相同。
笔者认为，尽管选举权和被选举权有狭义与广义之分，但从以上几种重新构造的效果看，分歧在于在剥夺各级人民代表大会代表的选举权时是否也应剥夺其在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务中的选举权和被选举权。选举权和被选举权不仅是公民参与国家管理、社会管理的有效途径，也是其为追求生活的多元化而参加各种社会团体、组织的有效途径。后者的选举权和被选举权同样需要法律的保护，而不得随意被剥夺；同时，从刑法的惩罚犯罪的角度出发，没有必要将犯罪分子生活中由于自身的生活需求而参加各种社会社团、组织的选举权和被选举权剥夺掉。况且剥夺政治权利一般是在主刑执行完毕后开始执行，这时犯罪分子已经回归社会，刑罚的意义已经不十分重要。所以在政治权利的重新构造上，笔者赞成狭义说中的第一种构造模式。
㈡ 对言论、出版、集会、游行、示威自由的权利的理解
事例1：某大学的一位教授因犯杀人罪被判处无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，而该教授的一本有关知识产权的专著极有学术价值，一直作为该大学本科生的教科书。由于该教授被剥夺政治权利，有关机关不准其著作发行，致使该学校不得不另选教材。[6]
事例2：〈〈司法部监狱管理局关于罪犯李邦福撰写“怎样办工厂”书稿的处理问题〉〉的请示的复函（2000年7月20日）中指出：由于罪犯李邦福被剥夺了政治权利，其中包括了被剥夺出版权，因此其不能出版书籍。司法部在关于〈〈处理未被剥夺政治权利的罪犯向社会发表文学作品的请示〉〉的批复中也指出：由于该罪犯没有被剥夺政治权利，因此能够行使发表权和出版的权利。[7]
通过以上事例我们可以看到，剥夺政治权利中六大自由的不合理性，从而引发学者对其内涵和价值性的争议。“言论属于以口头表达为形式的表现行为，而出版则属于以文字表达为形式的表现行为，二者均以语言形态而出现，故而有时被概称为‘言论自由’”。[8]“从自由的表现形式和性质上讲，公民进行集会和结社是表达自由，特别是言论自由的延伸和扩展。游行和示威从其性质和表现形式上将，仍属于言论自由的范畴”。[9]所以为了阐述的方便和便于理解，下文仅对“言论自由”进行剖析。
“从内容来看，言论（含出版）中包含政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。”[10]可见，言论分为政治性言论和非政治性言论。所以，认同刑法剥夺政治权利中六大自由剥夺而避免发生上述事例尴尬的学者找到了理论依据。因为他们可以主张作为剥夺政治权利内容的言论自由仅指政治性言论自由。如“言论自由是指公民议论政治及一般公共事务不受干涉的自由。言论自由中的言论不包括公民谈情说爱、议论趣闻轶事等生活用语的部分，也不包括关于检察、控告、申诉等对国家行为产生影响的具有法律意义的部分。言论自由只是被特定化了的那部分言论的政治法律用语”。[11]而且有学者认为政治言论自由至少包括以下几个方面的言论自由：①批评和反对先行法律的言论自由；②批评政府的自由；③发表言论宣传和支持各种政治见解、政治观点、政治学说和政治信仰的言论的自由；④批评执政党的言论的自由。[12]这为实践操作提供了依据。
另外，有学者反对将言论自由中的自由泛解为“所有言论”，并论证了这种观点的逻辑上的错误：①当一个人被依法剥夺了政治权利的时候，他的任何言论都是被禁止的，这无疑是宣布人为动物 ，法律因之也就成为使人不成为其人的工具，这样的法律在历史上还没有出现过；②当一个人被依法剥夺了政治权利的时候，他参加政治法律关系之外的其他法律关系的权利同时被剥夺，因为法律已宣判他不再具有意思表示的能力；③当一个人被剥夺了政治权利的时候，他的合法权益不再受法律保护。因为人的言论被禁止之后再也无法以控告、诉讼等方式进行权利救济。[13]
而反对将言论自由仅限定为政治性言论自由的学者，主要有以下几种原因：①将言论自由限定为政治性言论自由并没有任何宪法学依据，因为宪法本身并未解释第35条所规定的言论自由的内涵，而且宪法学著作在表述言论自由的涵义时，大部分学者认为言论自由是指公民通过语言的方式表达思想和见解的自由，很少有人将其理解为表达政治性的思想和见解的权利。②为了与刑法剥夺的言论自由的内涵和外延相一致而将宪法中的的言论自由也限定在政治性的言论自由之内，那么这种只保护政治性言论而不保护非政治性言论的宪法，有可能招致非政治性的言论不受任何法律的调整和保护的可怕后果。而且极有可能为专制者干涉甚至镇压公民的非政治性言论提供口实。[14]③政治性言论和非政治性言论在实践中很难操作，容易造成社会的不稳定。
笔者看来，以上观点在批驳对方的时候也无法自圆其说。归结如下：一、将言论自由仅限定在政治性言论范畴内，缺乏依据，纯粹是为现实法律模式的存在合理性凭空找借口。二、将言论自由做广义理解将无法避免上述事例的不合理性，不适合现代社会政治经济发展的需要，其法律的价值性值得怀疑。
二、对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的重新思考
当我们争论到底该怎样理解言论自由（包括其他五项）的涵义才能既与宪法保持一致，又能符合社会时代发展的需要时，我们应该用冷静的头脑首先反思一下，言论自由能不能被刑法给剥夺？本文将从以下两个方面进行阐述。
㈠ 从立法构造的角度进行考虑
宪法作为根本法，它处于一个国家统一和完整的法律体系的核心，是依法治国的基础和前提。宪法的根本作用在于法律、法规必须依照宪法的规定产生，法律、法规不得与宪法想抵触。相对于宪法所确定的公民的基本权利，法律、法规的基本任务是如何保障建立有效的国家权利运作制度来具体的保障宪法所规定的公民的基本权利得以有效的实现。法律、法规要对宪法规定的基本权利的剥夺或限制必须得到宪法的“授权”。如宪法本身就规定或默示对某些基本权利可以予以限制，规定某种基本权利“其内容有法律规定”、“在法律的限制之内”或“在法律的范围内”予以保障等。[15]再看我国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。其并没有明文规定对这六种基本权利具体内容和保障方式由普通法律加以规定，也没有明文规定或实际上默示性的规定普通法律可以限制这种基本权利。而我国刑法第54条却无情把公民的这六大自由给剥夺了，这在法理上是讲不通的。
㈡ 从言论自由的本质属性考虑
言论自由是公民最基本的权利，具有固有性、不可剥夺性。在其不可剥夺性上有许多阐述。“言论自由制度包括言论自由、新闻自由、出版自由、学术自由、批评和反批评自由等等。这些都是社会公民不可剥夺的精神权利。”“人类，作为自然界的最高级动物，具有区别于其他动物的丰富多彩的精神活动和语言表达能力。人之所以为人，就在于能够思维并表达思维，……享有表达自由，才能使人成为本来意义的人，使人的精神得到解放，使人获得自由。”[16]可见这种权利既不是造物主或君主赋予的，也不是国家或宪法赋予的，而是人本身固有的，同时又为宪法认可和保障。法国的〈〈人权宣言〉〉将公民的基本权利视为“自然的不可剥夺的和神圣的”权利，美国宪法第1条修正案明确规定：“联邦议会不得制定或禁止宗教自由的法律以及对言论和出版的自由或对人民和平集会和向政府请愿诉求冤情救济的权利进行限制的法律。”我们可以这样理解：公民的基本权利是人生而具有的，是在宪法、国家产生之前而存在的，宪法是为了保障公民基本权利的实现而加以规定。无论何时，也无论哪个国家，从来没有将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由六大自由权利列入剥夺的范围。[17]所以，在注重人权保障和刑罚谦抑的现代社会，刑法第54条第2项的规定理当应于废除。

参考文献：
[1][3]参见许崇德主编：《宪法》，第159页，中国人民教育出版社，2003。
[2][4][5][6]参见王志祥：《剥夺政治权利内容中的争议问题研究》，网址：http://www.criminallaw.com.cn/zhuantilunwen/zhuantilunwen3.htm。
[7]参见刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》，2005年第一期。
[8]参见许崇德主编：《宪法》，第163页，中国人民教育出版社，2003。
[9][10]参见朱国斌：《中国宪法与政治制度》，第254页，第257页，法律出版社，1997年12月版。
[11]参见甑树青：《论表达自由》，第 58页，社会科学文献出版社2000年版。
[12]参见显明、国智：《言论自由的法律思考》，《法学》，1991年第8期。
[13]参见甑树青：《论表达自由》，第89页，社会科学文献出版社2000年版。
[14]参见许崇德主编：《宪法》，第148页，中国人民教育出版社，2003。
[15]参见荣剑、杨逢春《民主论》，第329页，上海人民出版社，1989年4月，第1版。
[16]参见甑树青：《论表达自由》，第97页，社会科学文献出版社2000年版。
[17]参见焦宏昌、贾志刚：《剥夺政治权利的宪法学思考》，载于张庆福主编：《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第58—62页。

黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发大庆市人事代理办法的通知

庆政发〔2012〕8号


各县、区人民政府，各中、省直单位，市政府各直属单位：
经市政府同意，现将《大庆市人事代理办法》印发给你们，请认真遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年二月二日


　　　　　　　　　　　　　　　　大庆市人事代理办法

　　第一条　为建立与社会主义市场经济相适应的新型人力资源管理体制，实现人力资源管理服务的社会化，更好地为经济建设服务、为用人单位和各类人才服务，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称人事代理，是指经省人民政府批准或者授权的人事代理工作机构接受单位或者个人委托，代为管理有关人事档案、人事关系等人事业务的活动。
　　第三条　市、县、区政府人力资源和社会保障部门（以下简称人社部门）是人事代理工作的行政主管部门，负责组织实施本办法。经省人民政府批准的人力资源服务机构是人事代理业务的具体承办部门，其他经营性人力资源服务机构，未经批准不得从事与人事管理直接相关的代理业务。
第四条　各级教育、卫生、公安、司法、人社、物价、科技、工商等行政部门，在各自的职权范围内，配合人社部门做好人事代理工作。
　　第五条　人力资源服务机构开展人事代理工作，按照统一政策、统一标准、分级代理、分别实施的原则，建立统一的人事档案公共管理服务体系，实行一点代理、多点服务。
　　第六条　人事代理必须严格执行国家有关人力资源和社会保障政策法规，人事代理行政效力受国家相关法规的约束和保护。
　　第七条　下列单位或个人，可根据实际需要委托政府人社部门所属人力资源服务机构代理其人事业务：
　　（一）各类所有制企业、实行聘用制的事业单位、社会团体。
　　（二）外国、外埠企业常驻机构。
　　（三）在无上级主管部门单位工作的专业技术人员、管理人员和大中专毕业生。
　　（四） 待业的大中专毕业生及自谋职业的军队转业干部。
　　（五） 辞职、辞退的专业技术人员、管理人员和行政机关工作人员。
　　（六）自费出国留学人员。
　　（七）其他自愿参加人事代理的。
　　第八条　人力资源服务机构与代理对象是代理和授代关系，不具有行政隶属关系。
　　第九条　人力资源服务机构按照省人社部门的批准或者授权，可为委托单位或个人提供下列代理服务：
　　（一）管理人事档案。接收保管人事档案，对符合流动条件的人员，按原所有制身份办理市内外流动手续，并转移人事档案。
　　（二）代办专业技术职务任职资格考试评审申报手续。按照市有关专业技术职务管理的规定，对符合条件的人员，代办资格考试、职称评定申报手续。
　　（三）代办档案工资报批手续。按照国家、省、市有关工资政策，为代理人员办理档案工资确定、调整、晋升等报批手续。
　　（四）代办社会保险。按照国家、省、市有关社会保险的政策，代办代理人员的社会保险手续。
　　（五）承办集体户籍关系挂靠。
　　（六）按照国家有关就业、辞职、辞退规定计算工龄。
　　（七）办理大中专毕业生转正定职及初级专业技术职务以聘代评认定手续。
　　（八）办理代理单位引进人才申报手续。
　　（九）出具与人事管理有关的证明材料。
　　（十）开展岗位及专业技能培训。根据委托单位对人员素质和技能的要求，可以接受委托，为委托单位进行岗位知识及专业技能培训，代培中长期专业人才。
　　（十一）提供人才招聘、人才素质测评、人力资源管理政策咨询及人才规划等服务。
　　（十二）与社会化人力资源管理相关的其它服务。
　　第十条　单位委托的，应向人力资源服务机构提交单位介绍信、单位有效证件、人事代理书面申请以及委托代理人员名册。经人力资源服务机构审核合格后，签订人事代理合同，接转委托代理人员人事档案及人事关系。
　　第十一条　个人委托的，应向人力资源服务机构提交本人身份证明、毕业证书等有效证件。经人力资源服务机构审核合格后，签订人事档案管理合同，办理人事档案及人事关系接转手续。
　　第十二条　跨地区到我市工作的人员，可由聘用单位委托市级人力资源服务机构为其提供异地存档或无档代理服务。
　　第十三条　委托单位应定期向人力资源服务机构提供代理人员的工作表现及考核、奖惩等有关材料，自觉履行人事代理合同的各项义务。
　　第十四条　委托单位或个人需续签代理合同的，应在代理合同期满前一个月内告知到人力资源服务机构办理合同续签手续；逾期三个月不续签合同者，视为自动终止代理合同，人力资源服务机构有权停止一切代理服务。停止代理期间，一切损失由委托方承担。
　　第十五条　委托单位或个人可根据需要与人力资源服务机构解除代理关系。个人提出解除代理关系，需同时提交新管理单位接收其人事档案等有效函件。
　　第十六条　人力资源服务机构开展人事代理工作实行有偿服务的，收费标准按国家和省的有关规定执行；对财政全额拨款的事业单位实行无偿服务。
　　第十七条　委托单位或者个人在委托人事代理时，提供虚假档案、材料的，人力资源服务机构有权解除人事代理关系，依这些档案、材料所提供的代理服务一并作废。
　　第十八条　人力资源服务机构与委托单位或者个人在人事代理服务中发生争议的，可根据委托人事代理协议的内容协商解决；协商不成的，可以依法提请仲裁或向人民法院提起诉讼。
　　第十九条　本办法自发布之日起施行。《大庆市人民政府关于印发〈大庆市人事代理暂行办法〉的通知》（庆政发〔2005〕27号）同时废止。