广西壮族自治区贵港市人民政府


贵港市人民政府关于印发贵港市建设用地改变土地使用条件管理暂行办法的通知

贵政发〔2011〕1号


各县、市、区人民政府，市人民政府各组成部门、各直属机构：

《贵港市建设用地改变土地使用条件管理暂行办法》已经市人民政府三届四十四次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二〇一一年二月二十五日



贵港市建设用地改变土地使用条件管理暂行办法



第一条 为了加强城乡规划管理，加强国有土地资产的管理，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、和《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）、《协议出让国有土地使用权规范》（试行）等有关法律法规规定，结合我市的实际，特制定本暂行办法。

第二条 贵港市规划区内的各类国有建设项目用地，涉及改变土地使用条件的，适用本暂行办法。城镇居民个人住宅用地，另按有关规定办理。　

本暂行办法所称改变土地使用条件，主要是指土地使用权人改变国有土地使用权的性质、用途、容积率、使用年限等四项土地使用条件。所称容积率，是指一定地块内总建筑面积与地块面积的比值,其中总建筑面积包括地上建筑面积和地下商业建筑面积，不作商业经营使用的地下室不计入总建筑面积。

第三条 市城乡规划主管部门负责办理改变用地使用条件的规划手续；市国土资源管理部门负责办理改变用地使用条件的相关手续及用地单位应补交土地出让金的征收；市行政监察机关负责用地改变使用条件管理情况的监督检查。

　　第四条 在建设用地使用权划拨、出让或转让过程中，市规划主管部门出具的规划条件应符合控制性详细规划。

第五条 土地使用者在取得土地使用权后应当按照市规划主管部门确定的用地使用条件进行开发建设。如符合下列条件之一，可申请调整用地使用条件：

　　（一）城市总体规划、控制性详细规划和专项规划调整或者修编，造成地块开发条件发生变化的。

　　（二）区域内重大基础设施、公益性公共设施或重大项目建设需要等原因，导致地块的建设条件发生较大变化的。

（三）企业转型、环保标准、产业布局结构和生产技术水平要求等原因，土地使用者提出对项目用地改变土地使用条件申请的。　　

（四）法律、法规规定的其他情形。

调整土地使用条件后的建设项目，应符合周围环境要求和设施承载条件，且必须满足消防、卫生、交通、日照等有关规定。

因企业转型、环保标准、产业布局结构和生产技术水平要求等原因改变土地使用条件的，在办理改变土地使用条件变更后，土地不能进入市场；如要进入市场，则优先由市人民政府按办理改变土地使用条件进行协议出让时的出让价款收回。

第六条 除第五条规定以外，有下列情形之一的，土地使用者不能擅自改变土地使用条件：

（一）2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，通过招拍挂方式取得的项目用地。

（二）土地出让合同明确约定改变土地使用条件时应收回土地使用权的。

（三）分期建设的工业项目。

（四）《贵港市人民政府关于进一步加强国有划拨土地使用权管理的通知》（贵政发〔2008〕19号）规定纳入土地储备范围的单位、企业划拨土地。

（五）法律、法规规定的其他情形。

确需改变土地使用条件的，应收回土地使用权重新招标拍卖挂牌出让。因企业改制、搬迁、关闭、破产、撤销、解散、注销、出售或产业结构调整等原因停止使用或调整出来原使用的国有划拨土地，纳入土地储备范围，由市储备中心收储。

第七条 土地使用者申请改变土地使用条件的规划，按下列程序办理：

　　（一）土地使用者向市规划主管部门提交调整申请和调整后的用地规划设计方案（简称“调整方案”）。申请应包括建设用地基本情况、规划许可情况、调整的理由和幅度等内容。调整方案应表明调整前后的用地总平面布局、建筑空间环境、与周围用地和建筑的关系等内容。

　　（二）市规划主管部门对调整申请和调整方案进行初审，经审查同意受理的，规划主管部门组织召开专家论证会，对调整的必要性、合理性进行技术论证，形成专家论证意见。

（三）在本地主要媒体上进行公示，征求利害关系人意见，必要时，可以组织听证。

（四）市规划主管部门将初审意见连同调整申请、调整方案、专家论证意见、听证情况报告、修改后的调整方案等到材料提交市城乡规划委员会审议。

　　（五）市城乡规划委员会审议同意后，市规划主管部门根据市政府批准意见，办理有关规划许可变更手续，并及时抄告市国土资源主管部门备案。

第八条 建设单位申请办理改变土地使用条件的用地手续，按照市政府办公室《关于公布贵港市收储出让土地审批流程的通知》（贵政办[2010]87号）的规定办理：

（一）土地使用者向市国土资源管理部门提出办理改变土地使用条件的用地手续申请并出具市规划主管部门对该地块的办理有关规划许可变更手续。

（二）土地使用者选择有资质的土地评估机构对地块价格进行评估，提供土地价格评估材料。

（三）市土地储备委员会专家组对土地价格进行评审、论证并提出审查意见。

（四）市国土资源管理部门会议审议，形成文件报市人民政府。

（五）市人民政府地价复核小组进行复核。

（六）市人民政府批复。

（七）市国土资源管理部门与土地使用权人签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，由土地使用权人补交相应的土地出让金。

第九条 改变土地使用条件补交出让金按有关规定执行。其中房地产项目用地，补交出让金按《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）规定执行，即按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。

对现有工业用地，在符合规划、不改变用途的前提下，提高土地利用率和增加容积率的，不再增收土地价款。

　　第十条 规划调整审批前应在城乡规划公示栏、建设用地周边进行公示及市规划主管部门网站进行公示，公示时间不少于5日。

第十一条 土地使用者申请在控制性详细规划规定之外调整用地性质和容积率，经市政府批准调整的，应先组织对控制性详细规划进行调整并按照法定程序完善控制性详细规划调整审批准手续。

第十二条 规划主管部门对建设用地和建设工程的规划许可，应当保持用地性质和容积率指标的连贯和一致，对同一地块的建设用地规划许可、规划方案审定、建设工程规划许可、建设项目规划核实，核定的容积率指标及相应的总建筑面积应当一致。

分期开发建设的用地，各期建设工程规划许可证确定的建筑面积总和，不得突破规划条件或建设用地规划许可证规定的容积率。

规划主管部门进行建设项目规划核实时，必须审查用地用途及用地范围内的总建筑面积是否符合规划许可确定的用地用途、容积率和建筑面积。

第十三条 市规划主管部门和市国土资源主管部门要加强土地利用的动态跟踪管理，切实抓好改变土地使用条件的监督管理。凡违反本办法规定的，不得为其办理土地审批、土地登记等手续；不得组织竣工验收，不得办理工程竣工规划验收和建设工程竣工验收备案。对违法建设部分依法予以拆除、没收违法所得，并依照有关规定处以罚款。

未经办理工程竣工规划验收和建设工程竣工验收备案的，市房产管理部门不予核发房屋所有权证书。

第十四条 违反规定改变土地使用条件的建设项目，市城乡规划主管部门应撤销其相关规划许可。

第十五条 对政府职能部门工作人员不按规定办理改变土地使用条件手续的，由其所在单位或上级主管机关给予纠正；对在土地使用条件管理中失职渎职、滥用职权、徇私舞弊的，由主管部门或者行政监察机关依法依纪追究责任；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

第十六条 农村集体建设用地参照本暂行办法执行。

第十七条 本暂行办法自公布之日起施行。


王利明 中国人民大学法学院 教授　博士生导师

关键词: 案例指导制度 司法解释 类似性判断
内容提要: 案例指导制度是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措，它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。案例指导制度建立之后，其将与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于，通过“识别”确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性，指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。


指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。[1]案例指导制度是借鉴两大法系经验的成果，在我国长期的成文法传统之下，此种制度如何具体适用有诸多问题需要探讨。本文拟对此谈几点看法。

一、我国案例指导制度的产生与功能

案例指导制度是一个特殊的用语，它是相对于判例法语境下的判例而采用的一个概念。从比较法角度来看，两大法系都采用了判例制度，只不过，判例的法律效力有所不同。但就其都能够成为法律渊源而言，是大体上相同的。[2]判例法与成文法虽然各有利弊，但从法律的发展趋势而言，两者是相互补充，有机协调，相辅相成的。事实上，世界上最具代表性的两大法系，正以一种相互融合的方式在发展。但在我国，由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点，决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源。基于这一原因，最高人民法院采用了指导性案例的概念，以示与作为法律渊源的判例的区别。这不仅符合中国的实际，而且也明确了指导性案例的作用。

自新中国建立以来，尤其是改革开放以来，最高人民法院一直重视案例指导工作。在上世纪80年代初期，最高人民法院发布了有关刑事方面的案例，开启了用案例解释法律的尝试。从1985年开始，《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。《最高人民法院公报》上公布的案例、《人民法院案例选》上登载的案例以及《中国审判案例要览》刊登的案例等，[3]都对人民法院的司法审判工作起到了不同程度的指导作用。但是，指导性案例尚未形成为一项有效的制度。2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》》，其中提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来，这对于我国案例指导制度的建设具有重要意义。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），该《规定》虽然只有短短9个条文，但对构建具有中国特色的案例指导制度意义巨大。它不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论，而且对指导性案例的效力、制定程序等问题，都作出了基本的规范，其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响，称其为“一个具有划时代意义的标志”毫不为过。

在社会主义法律体系初步建立之后，推进案例指导制度具有十分重要的意义。法律体系的形成标志着我国法治建设将由重视立法转向全面重视法律的适用，从解决“有法可依”的问题，转向解决“有法必依、执法必严、违法必究”问题。从法律适用来看，案例指导制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等方面都具有十分重要的意义。

1．统一法律适用标准。法律适用的统一性是法制统一性的重要内容，不同地域、不同审级的法院，其对特定法律的解释应当趋于统一。法官通过寻求最妥当的法律解释结论，并以此为依据进行裁判，可以实现法律适用的统一，同样的争议能够同样得到良好的处理。然而，在实践中，经常出现同案不同判、同法不同解的现象，导致当事人缺乏对裁判的合理预期，而且对司法的公信力产生负面影响。通过法律解释尤其是司法解释的方法，虽然有助于在一定程度上解决这一问题，但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以，通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动，要求法官“应当参照”指导性案例来判案，从而确保了类似案件的类似处理。指导性案例是最高法院审委会讨论通过的，其出台必须经过类似司法解释的严格程序，一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例，它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中，法官参照指导性案例，可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考，把握司法尺度的统一。[4]

2．简化法律适用过程。为了规范法官的裁判活动，在方法论上，法律适用的过程应当在司法三段论的框架之下，包括小前提的确定、大前提的寻找、大小前提的连接三个环节。在各个环节之中，还必须遵循一定的步骤和规则等，从而确保裁判的公正性。依循一定的方法从事裁判活动，仍然需要采用较为严格的步骤和程序，而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识，这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。而在存在指导性案例的情形中，法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，就可以参照指导性案例中的判决，这意味着法官的法律适用过程可以适当简化。这尤其体现在，大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例，法官在该案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。在待决案件中，法官只需参照指导性案例，就可以得出妥当的裁判结论。在此意义上，指导性案例可以发挥减负的功能，在方法论上具有重要意义。当然，这并不意味着法官就免除了找法的义务，其仍然要寻找案件可供适用的大前提。指导性案例的推行简化了连接的过程。在存在指导性案例的情形，法官可以作出与指导性案例相同的连接，不必再次进行连接过程的论证。

3．有效填补法律漏洞。指导性案例制度是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期，立法虽然加快制定步伐，但是各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法具有固有的滞后性，为了维护其稳定性、权威性和可预期性，不可能频繁被修改，因此，转型社会的纠纷具有复杂性、突发性和易变性的特征，解决纠纷的时间向度要求现代司法对转型社会的正当性诉求给予充分的关注，以发挥现代司法回应性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下，法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提；允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程中，因而也难以保证最终实现类似问题类似处理，实现裁判的妥当性。但是在指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策，所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。指导性案例都是以现实的、生动的案例为填补法律漏洞的依据，法官在其中充分展示了其法律智慧。这种智慧不仅体现在事实的认定方面，而且还体现在运用法律解释、漏洞填补等方法，努力消除法律之间的矛盾，弥补法律漏洞，进而通过法律推理作出判决。[6]所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

4．规范法官裁判活动。在司法裁判过程中，法官享有自由裁量的权力。即便立法规定得非常精细，也无法排除法官的裁量空间。更何况，立法本身是确立一般性规则，不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。由于我国现行法律规定常常比较抽象、原则，在具体适用法律的过程中，常常给法官留下极大的自由裁量空间。再加上又缺乏正确的方法论指导，通过指导性案例，可以规范法官的法律适用活动，尤其是拘束了其自由裁量权，从而实现裁判的可预期性，保持裁判的统一性。

5．强化裁判的说理论证。法谚说，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用，得出妥当的裁判结论的过程。法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程，它通过“外在的”说理，将其内心的判断表达出来。而这个过程就是一个说理的过程。说理越充分，则裁判活动就越公开透明，并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场，而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据，一直存在争议。一般认为，考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此，至少可以作为裁判说理来引用。笔者认为，如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分，虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引，但是，其可以成为法官说理论证的重要素材。从中国的实际出发，因尚未实行判例法制度，指导性案例并不可以作为论证的依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性，法官要改变指导性案例的结论，则须进行充分的论证，否则将违反类似案件类似处理的原则。

二、指导性案例与司法解释的关系

指导性案例是弥补司法解释的不足，并配合司法解释发挥作用的重要措施。司法解释一直是重要的法律渊源，也是法律解释的主要形式，对保障法律的正确实施发挥了极为重要的作用，但司法解释本身又具有抽象性、一般性、滞后性等缺陷，因此，司法解释必须要与指导性案例相结合，才能发挥其应有的作用。具体来说，指导性案例在弥补司法解释不足方面的功能主要表现在：

1．具有具体针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的，而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。所以司法解释在制定后，法官常常仍不能获得非常具体化的解释，在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案中典型案例做出的，因此其和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性。在审判实践中，各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示，常常都是与具体案件的汇报结合在一起的，有的虽然在请求报告的标题中注明是法律适用问题，而报告的内容仍然是具体案件。由此表明司法解释是很难与具体案件分开的，而在判例中作出的解释更符合司法解释固有的性质。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例，而且该案例得以公布，乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选，其判决书的理论水平较高，说理较为充分，审判质量较高。因此，这类案例的公布，有助于提升司法机关法官判决书的说理水平。例如，最近关于醉驾入刑的问题，最高人民法院提出要采用指导性案例来规范法院的裁判，就表明了指导性案例具有极强操作性的特点。

2．具有及时性。司法解释是对既往司法审判经验的总结，因此难免具有滞后性，对于今后社会生活中出现的新型案件可能也会难以适用。而指导性案例都是直接针对个案做出的，及时反映了实践中出现的新情况、新问题，能够对现实中发生的案例做出及时应对。虽然司法解释也具有及时性的特点，但是，较之于指导性案例，仍然具有一定的滞后性，不能及时应对实践中的问题。

3．具有准确性。众所周知，法无解释不得适用，但要保障法官准确理解和适用法律，做到同案同判，则需要对法律作具体、明确的解释，尤其是只有针对个案进行的解释，才更富有针对性。与司法解释相比较，指导性案例对法律的解释更为具体、准确，而抽象性的司法解释方法有可能会出现与法律规则不一致的现象。因为对不少法律解释常常是根据一条或数条法律规定，制订出数条甚至数十条解释，有一些解释甚至已经超出了法律文本的字面含义，因而难免引发了一些理论争议。而指导性案例则只是针对具体个案做出的裁判，避免了理论上的争议，所以在解释上更为准确、具体，更能够切实保障法律在司法中的准确适用。[7]

4．具有更强的规范性。司法解释在颁布之后，不一定能够保障法官都依照司法解释做出同样的判决，毕竟法官还具有一定的自由解释空间。但是指导性案例公布后，在相同或相似情形下，法官必须按照指导性案例裁判，这样更进一步规范了法官的自由裁量权，从而有利于保障同案同判、同法同解，更有利于维护法律的可预期性。

笔者认为，在指导性案例制度建立之后，其将与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。通过两者的相互配合，能够更加进一步保障司法的公正和法律的准确适用，从而实现公正司法和依法裁判。

三、指导性案例的选择

要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择好指导性案例，为此必须确立指导性案例的选择标准。有人认为，指导性案例都是指疑难案件。笔者认为，并非如此。在学理上，案件可以分为简易案件和疑难案件两类，哈特最早区分了简易案件和疑难案件，并认为这种区分对法律解释具有一定的影响。[8]德沃金认为，疑难案件是指人们在对某一问题的答案是否正确存在一些分歧，但这并不意味着存在同样正确的几种答案。[9]按照德沃金的看法，疑难案件主要是指在法律规则中，没有清晰的法规加以准确规定的案件。就其实质而言，是指存在法律漏洞。[10]笔者认为，将疑难案件仅仅认定为存在法律漏洞的情形过于狭窄，它应当是指存在数个可能的裁判结论，这就是说，或者存在数个可供适用的法律规范，或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。就指导性案例而言，它不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性，都可以成为指导性案例。指导性案例的选择具有如下重要特点：

1．发布机关的特定性。指导性案例的来源很广，可以来自全国各地、各级的法院，但是，其发布机关应当具有特定性。从发布机关来说，目前是否应当包括高级法院发布的案例，仍然存在不同的观点。笔者认为，从中国目前现有的法院的权威性来看，以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。由最高人民法院来发布指导性案例，也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

2．典型性。指导性案例之所以能够起到指导的作用，就是因为这一类案例具有典型性的特点，能够对类似案件的裁判起到示范作用。典型性不仅仅表现在其事实具有典型的特点，而且表现在其往往具有针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出的解决方案。疑难性主要是指法院的判决是针对实践中经常出现的法律适用方面的疑难问题，并且该判决具有典型性，将这一疑难问题较为全面地展示出来，其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题，此类问题在立法上没有明确的规定，在以往的审判经验中也未曾遇到，因此这类案件的判决可以为以后出现同类的判决提供有益的指导。尤其需要指出的是，指导性案例的典型性表现在，其可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件，在这些案件中，法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益，妥善运用了各种漏洞填补方法，作出了裁判。因此，如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性，就应当参照指导性案例，不必再次重复进行漏洞填补。参照指导性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量权，对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。

3．内容具有正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件，这一正确性既包括认定事实的准确性，也包括适用法律的准确性。就适用法律而言，一方面，在法有规定的情况下，裁判依据应当是与案件的事实具有最密切联系的裁判规则，且对适用的法律规则进行了准确的阐释。另一方面，在法无规定特别是存在法律漏洞的情况下，必须依据填补漏洞的方法，正确作出裁判、填补法律漏洞。在事实认定方面，要避免对案件的事实认定存在争议的情形，否则将会影响到指导性案例的权威性。在指导性案例发布以后，并不是永远具有拘束力，经过一段时期，可能与新的立法以及社会的变化不相适应，这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。