贵阳市人民政府关于废止修改一批不适应对外开放的地方性政策和规章的决定

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贵阳市人民政府关于废止修改一批不适应对外开放的地方性政策和规章的决定

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第77号


  《贵阳市人民政府关于废止修改一批不适应对外开放的地方性政策和规章的决定》已经2000年7月23日市政府常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                             市长 孙日强
                           二000年八月八日
         贵阳市人民政府关于废止修改一批不适应
          对外开放的地方性政策和规章的决定

为适应国家实施西部大开发战略的需要,更好地贯彻落实《中共贵阳市委贵阳市人民政府关于改善投资环境扩大招商引资的决定》的有关精神,市政府对1992年以来有碍改革开放和西部大开发的行政规章和规范性文件进行了清理,现将清理、处理情况通知如下:
决定废止、修改的行政规章、规范性文件67件。其中行政规章28件,规范性文件39件。
1、废止的41件。其中行政规章16件(见附件一),规范性文件25件(见附件二)。
2、修改的26件。其中行政规章12件(见附件三),规范性文件14件(见附件四)。
对决定废止的41件行政规章、规范性文件从发文之日起停止施行,对决定修改的26件行政规章、规范性文件按法定程序在9月底前陆续颁布实行。

附件一:

一、废止的行政规章目录
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|序 号| 文 号 | 文 件 名 |
|----|---------------|----------------------|
| 1 |政府令(1992)2号 |《贵阳市市容环境卫生管理处罚规定》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市征收旅馆业暂住人口增容 |
| 2 |政府令(1992)6号 | |
| | |附加费暂行规定》 |
|----|---------------|----------------------|
| 3 |政府令(1992)7号 |《贵阳市户外广告管理暂行办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市征收城市道路桥梁建设集 |
| 4 |政府令(1992)8号 | |
| | |资费办法》 |
|----|---------------|----------------------|

| | |《贵阳市鼓励外商和华侨、港澳台同 |
| 5 |政府令(1992)10号 | |
| | |胞投资的规定》 |
|----|---------------|----------------------|
| 6 |政府令(1992)12号 |《贵阳市外地来筑投资优惠办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市城镇国有土地使用权出让 |
| 7 |政府令(1993)2号 | |
| | |和转让实施办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| 8 |政府令(1993)4号 |《贵阳市职工待业保险实施办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市反价格欺诈反牟取暴利暂 |
| 9 |政府令(1994)8号 | |
| | |行规定》 |
|----|---------------|----------------------|

| | |《贵阳市主要副食品调节基金征集 |
| 10 |政府令(1994)9号 | |
| | |管理办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| 11 |政府令(1994)12号 |《贵阳市劳动监察办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市企业职工基本养老金计发 |
| 12 |政府令(1994)13号 | |
| | |办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市保护中小学幼儿园用地暂 |
| 13 |政府令(1994)14号 | |
| | |行规定》 |
|----|---------------|----------------------|
| 14 |政府令(1995)8号 |《贵阳市流动人口计划生育管理规定》 |
|----|---------------|----------------------|
| 15 |政府令(1995)9号 |《贵阳市书报刊印刷管理办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| 16 |政府令(1996)21号 |《贵阳市企业登记管理暂行办法》 |
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附件二:

二、废止的规范性文件目录
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|序 号| 文 号 | 文 件 名 |
|----|---------------|----------------------|
| | |贵阳市人民政府关于批转市体改委 |
| 1 |筑发(1992)26号 |《贵阳市推行股份制改革试点工作的 |
| | |意见》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市关于加强建设项目规划用地 |
| 2 |筑发(1993)8号 | |
| | |管理的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《关于调整我市工商行政管理体制的 |
| 3 |筑发(1994)15号 | |
| | |通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市人民政府关于国有工业企业 |
| 4 |筑发(1994)26号 |实施“退二进三”战略,促进产业结构 |
| | |调整的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《批转市旅游局等五单位贵阳市旅游 |
| 5 |筑发(1994)29号 |发展基金筹集管理和使用办法的通 |
| | |知》 |
|----|---------------|----------------------|

| | |《市人民政府关于进一步深化国有企 |
| 6 |筑府发(1996)4号 |业改革从整体上搞好国有经济的试行 |
| | |意见》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《关于对国有困难企业特困职工实行 |
| 7 |筑府发(1997)16号 | |
| | |优惠供应粮食和食油的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市人民政府办公厅关于转发(贵 |
| 8 |筑办发(1992)49号 | |
| | |阳市金融改革意见)的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《转发市粮食局关于在城区部分粮店 |
| 9 |筑办发(1992)58号 | |
| | |开展多种经营试点工作意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|

| | |《转发市财政局关于进一步加强我市 |
| 10 |筑办发(1994)27号 | |
| | |预算外资金管理意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《关于成立贵阳市药品清查整顿领导 |
| 11 |筑办发(1995)1号 | |
| | |小组的通知》 |
---------------------------------------------

---------------------------------------------
| | |《转发市财政局关于建立市级事业发 |
| 12 |筑办发(1995)23号 | |
| | |展专项资金试行意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《转发市财政局、旅游局关于贵阳市旅 |
| 13 |筑办发(1995)33号 | |
| | |游发展基金和使用意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《关于转发市外经贸委实行外商投资 |
| 14 |筑办发(1996)14号 | |
| | |一站式服务方案的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑府办发(1994) |《关于印发深化我市土地使用制度改 |
| 15 | | |
| |105号 |革工作意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑府办发(1996) |《关于招标出让国有土地使用权有关 |
| 16 | | |
| |75号 |事宜的通知》 |
|----|---------------|----------------------|

| | |《市人民政府办公厅关于转发市工商 |
| 17 |筑府办发(1996) |局、卫生局、医药局进一步加强贵阳药 |
| |109号 |材批发市场清理整顿工作意见的通 |
| | |知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |市人民政府办公厅关于印发《贵阳市 |
| 18 |筑府办发(1997) |市属自收自支差额预算事业单位职工 |
| |2号 |养老保险费和失业保险费统筹意见》 |
| | |的通知 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑府办发(1997) |《市人民政府办公厅转发市计委等部 |
| 19 | |门关于加强我市使用外国政府贷款管 |
| |38号 |理工作意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|

| |筑府办发(1998) |《关于印发贵阳市个体工商户私营企 |
| 20 | |业贷款担保服务中心管理办法(暂行) |
| |113号 |的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《贵阳市人民政府批转市公安局(关于 |
| 21 |筑通(1992)22号 | |
| | |实行“蓝印户口”的意见)的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| | |《转发市建委关于贵阳市城市道桥建 |
| 22 |筑发(1995)5号 | |
| | |设工程拆迁安置暂行规定的请示》 |
---------------------------------------------

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| |筑府办发(1996) |《转发国家教委关于1996年中小学乱 |
| 23 | | |
| |61号 |收费的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑府通(1999)35 |《贵阳市人民政府关于简化经济适用 |
| 24 | | |
| |号 |住房建设审批程序的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑府发(1998)11 |《市人民政府批转市体改委关于大力 |
| 25 | | |
| |号 |发展混合经济意见的通知》 |
---------------------------------------------

附件三:

三、修改的行政规章目录
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|序 号| 文 号 | 文 件 名 |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 |《贵阳市阿哈水库饮用水源保护区污染防 |
| 1 | | |
| |(1992)3号 |治管理办法》 |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 2 | |《贵阳市营业性歌舞厅管理暂行办法》 |
| |(1992)4号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 3 | |《贵阳市长途汽车旅客运输管理暂行规定》 |
| |(1993)1号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 |《贵阳市营业性电子游戏活动管理暂行规 |
| 4 | | |
| |(1994)2号 |定》 |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 5 | |《贵阳市音像制品经营活动管理办法》 |
| |(1995)1号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 |《贵阳市鼓励外商和华侨、港澳台同胞投资 |
| 6 | | |
| |(1995)11号 |的规定》 |
|----|---------------|----------------------|

| |政 府 令 | |
| 7 | |《外地驻贵阳市办事机构管理规定》 |
| |(1996)16号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 8 | |《贵阳市城市园林绿化管理办法实施细则》 |
| |(1996)19号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 9 | |《贵阳市户外广告管理办法》 |
| |(1998)39号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 10 | |《贵阳市文化市场管理暂行办法》 |
| |(1998)40号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 11 | |《贵阳市木材流通管理办法》 |
| |(1998)53号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |政 府 令 | |
| 12 | |《贵阳市饮用水源环境保护办法》 |
| |(2000)73号 | |
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附件四:

四、修改的规范性文件目录
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|序 号| 文 号 | 文 件 名 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 发 | |
| 1 | |《关于加快发展福利生产的通知》 |
| |(1995)8号 | |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 发 |《批转市计委关于进一步加强基本建设管 |
| 2 | | |
| |(1995)15号 |理意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 发 |《关于实施个体工商户私营企业行政事业 |
| 3 | | |
| |(1996)12号 |性收费监督制度的通知 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 办 发 |《关于规划国有土地使用权出让和加强土 |
| 4 | | |
| |(1996)73号 |地出让金征收、使用管理工作的通知 |
|----|---------------|----------------------|

| |筑 府 办 发 |市人民政府办公厅关于印发《贵阳市林业 |
| 5 | |局职能配置、内设机构和人员编制方案》的 |
| |(1996)89号 |通知 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 办 发 |《关于妥善解决国有破产企业职工基本生 |
| 6 |(1996)107 | |
| |号 |活保障和安置若干问题的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 办 发 |《转发市劳动局关于妥善解决国有破产企 |
| 7 | |业职工生活保障和再就业有关问题的补充 |
| |(1997)42号 |意见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 办 发 |《市政府办公厅转发市煤炭工业局、财政 |
| 8 | |局、物价局(关于贯彻省乡镇煤炭矿维简提 |
| |(1997)65号 |取标准及管理办法实施意见)的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 办 发 |《市政府办公厅批转市体改委关于明确市 |
| 9 | |属企业股份制改制工作程序和目标责任意 |
| |(1998)68号 |见的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 办 发 |《市人民政府办公厅转发市经贸委关于贵 |
| 10 |(1998)133 | |
| |号 |阳市国有企业停产整顿实施意见的通知》 |
---------------------------------------------

---------------------------------------------
| |筑 府 办 发 |《市人民政府办公厅关于转发(贵阳市乡镇 |
| 11 | | |
| |(1999)43号 |企业发展资金暂行管理办法)的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 通 |《关于发布贵阳市土地级别范围和基准地 |
| 12 | | |
| |(1992)15号 |价的通知》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 通 |《关于粮食局办理农转非粮食供应关系收 |
| 13 | | |
| |(1996)27号 |取口粮款的批复》 |
|----|---------------|----------------------|
| |筑 府 通 |《对市建委关于调整几条道路规划范围市 |
| 14 | | |
| |(1995)24号 |政公用设施配套收费标准的请示的批复》 |
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2000年8月8日
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从周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查


一、案件事实概要
2001年9月13日,周立太与某银行某市一支行订立借款合同,约定由该银行借款69万与周立太购买商品房,周立太以其所购房屋作抵押为借款担保。借款合同为银行预先制定的合同,该合同第八条第五款规定:周立太应办理抵押物在抵押期间的财产保险,并承担保险费,财产保险的第一受益人为该银行,且保险单证由银行代为保管。周立太在签订该合同前对此条款提出了异议,但银行未予接受。2001年9月19日,周立太依约自行缴纳保险费完成抵押房屋之保险,银行也如期提供借款。之后周立太以银行要求借款人办理保险属违反自愿和诚实信用原则为由,将该银行和保险公司告上法院,诉求法院判定该办理保险条款无效。
二、一、二审裁判要旨
一审法院经审理认为:周立太对银行提供的格式合同所含之办理保险条款内容是明知的,其有权选择是否订立此借款合同,周立太选择与银行订立合同,表明双方对该条款进行了协商并达成一致,是双方真实意思表示,该合同的内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定,因而该借款合同及所含办理保险条款应属有效,遂作出驳回周立太诉讼请求的判决。周立太不服,上诉于二审法院。二审法院经审理认为:双方签订的虽系格式合同,但周立太在签订前已知晓办理保险条款并提出异议,而后双方订立合同,系真实意思表示,周立太参加保险亦属自愿,且借款合同未违反法律、法规的禁止性规定,合同应属有效,遂维持一审判决,驳回周立太的上诉。
三、周立太与银行之间订立的是格式合同
格式合同是随规模经济的兴起而产生的,当一个经营者要与无数个对象交易时,为了降低成本,提高效率,经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。格式合同本身并无好坏,只是在于人们怎么去利用它。格式合同在不同国家有不同的称谓,如标准合同、附意合同、附合合同、加入合同、定型化契约等等,我国《消费者权益保护法》第二十四条表述为“格式合同”,《合同法》第三十九、四十、四十一条针对具体条款表述为“格式条款”,从《合同法》三十九条第二款的规定和相关法理看,格式合同可被解释为这样一种合同:未经协商,由一方预先拟定,在交易中反复使用,而另一方不能变更其内容,只能全部同意或不同意的一类合同。它的主要特点在于,该类合同的内容只由一方事先确定,另一方要么接受,要么走开,没有协商变更的余地。格式合同大量存在于人们的社会生活中,可以说人们已经离不开格式合同,从衣食住行到其他方方面面都存在格式合同,如用水、用电、用气,上餐馆就餐、出门乘公共汽车等等,交易双方之间都是建立的格式合同这一法律关系。本案中银行和周立太之间订立的借款合同正属此类,银行根据自身需要,预先拟定借款合同,印制成册,在房屋抵押借款经营中反复使用,借款人在订立此合同时,要么签字订立合同,要么走开不能订立合同无法借到钱,周立太就曾对合同中办理保险条款提出异议,要求变更修改,但银行予以了拒绝,毫无协商的余地,作为借款人的周立太只有全部接受合同内容与银行订立格式借款合同。
四、格式合同的效力审查
我国合同法第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。法国民法典第一千一百三十四条更是将合同的效力规定为:“依法成立的合同在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”。可见合同一旦被确认有效,即产生强烈的约束力,非经法定主体依法定程序不得撤销、变更,当事人必须遵循合同去行为,否则要承担相关的违约责任,这一规定同时也约束了法官不得轻易否定合同的效力。笔者认为,法官在审理涉及合同纷争的案件时,首先就应查明合同的效力,判定了合同的效力才能明确依据什么来判定当事人的权利义务。对于格式合同也是如此,判定合同效力是第一步,如果合同有效,就按照合同判定当事人的权利义务,如果无效,就按照法律规定判定当事人的权利义务。
(一)格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件
依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力的规定,合同效力要件一般包括:一、缔约人应具有相应的行为能力,二、缔约人意思表示真实,三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益,四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件,若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺,则当然无效。就本案而言,上述要件中的第一、四两个要件完全具备,而对第二、三两个要件,笔者认为仍有值得探讨的地方。
(二)对缔约人意思表示真实的审查
合同是平等主体之间设定民事权利义务的协议,但通过合同这种形式进行的民事行为却不一定是表达了主体的真实意志,即“合同的非即意思表示真实的”。
1、意思表示由内心意志和外部行为组成,二者表达的意思一致时,意思表示即真实
意思表示真实是指缔约人在自由的状态下作出与内心意志一致的行为表示,即行为真实地表达意志。意思表示由内心意志与外部行为两部分构组成,内心意志是看不见摸不着的,他人无法予以控制,因而意志总是自由的,而外部行为就不一样,它要受到外部因素的制约,当行为表达的意思与意志所表达的意思一致时,意思表示就可以说是真实的,当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时,意思表达就不是真实的,例如某人想拥有一个质量较好的燃气热水器,向商家支付了相应货款购买热水器,此人的内心意志所包含的意思为获得一个质量较好的燃气热水器,他的付款之外部行为使他达到了目的,他的愿望在现实状态中得以满足,这就是此人意思表达的真实;反之,此人仍是想拥有一个质量较好的燃气热水器,但却在燃气公司以供气为条件的暗示下,以同等价款向指定商家购买了一个质量较差的热水器,他的内心意志所含意思未变,但外部行为却发生了变化,对象和标的变了,未能达到他的目的,不能让他的愿望在现实中得以满足,这就是意思表达的不真实。本案中,周立太与银行订立合同后,他们就具有了同样的外部缔约行为。合同是由银行事先制定的,且签订时未修改,对于任何一个正常的人(自然人、法人)来说,事先拟定的合同能被丝毫不差或以未损及实质的方式得以签订,那么可以肯定地说,拟定此合同的人(自然人、法人)之内心意志与外部缔约行为所表达的意思肯定是一致的,因而意思表示也就是真实的,银行即是如此;而作为借款人的周立太,他未能对合同进行任何的修改,他只是把银行事先拟定的内容通过简单的签字行为作为了自己外部缔约行为的意思内容,虽然外部缔约行为所含的意思已经明确了,但他的内心意志所包含的意思是什么呢?是否与外部行为所表达的意思一致呢?难道只要周立太明知借款合同内容,且又具有不签字的权利,而他一旦签字就表明他的缔约意志与缔约行为意思一致了,其意思表示就是真实的了?笔者认为这仍需进一步审查。
2、审查意思表示真实的方法
外部行为表达的意思指向的是一种现实状态,即通过这一行为在客观上能达到什么目的,起到什么效果,而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望,即希望通过行为实现什么的一种想法。对于外部行为是比较容易查明的,可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明,而作为主观想法的内心意志就不那么容易查明了,但查明它却是判定意思表示真实的关键。当法官在诉讼中查明了缔结格式合同的行为所含意思后,怎样才能探明内心意志呢?这就给法官出了一道难题,内心意志由于其本身的特殊性决定了查明它的难度,而当事人在诉讼中的陈述几乎不可能被法官作为确定其内心意志内容的证据加以采信,除非是不利于自己的自认,从而使直接查明内心意志陷入了困境。从我国法律的规定看,是采用了排除的方法解决这一问题,即只要没有影响意思表示真实的因素存在,就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致,意思表示即真实。把查明内心意志的问题用排除和推定加以了转化,把审查焦点引入到影响意思表示真实的因素之上,即看有没有影响的因素存在。从合同法涉及意思表示真实之因素的规定来看,包括:第五十二条第一款第一项:“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,此时合同当然无效;第五十四条第一款第一项:合同“因重大误解订立的”, 和第二款:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”,此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。上述共计四种因素:重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。如有此四种因素出现,意思表示就有可能不真实。本案中,不曾有重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危四种因素存在,那么是否就可以说周立太的意思表示真实了呢?笔者认为不一定, 现实社会中的情况非常复杂,并不是除了上述四种因素外就无别的因素可影响意思表示真实,应当还有其他因素的存在,只是缘于法治要求和法律至上原则,当法律未有规定时不得超越法律而擅自将其他因素作为影响因素予以适用。
3、垄断是其他因素中的首要因素
笔者认为,在采用格式合同方式的交易中,一方如果处于垄断地位与相对方进行交易,那么相对方的意思表示就有可能不真实。因为处于垄断地位的交易方,它在交易中能够单纯依据自身的需要来确立合同的权利义务,而不用太多顾及对方的要求。实现自身利益最大化是垄断经营主体的不自觉之首选,在不断进行和反复的交易中,垄断主体总是在保证交易能够继续、利益能够最大化的条件下力求加重对方义务,扩大自身权利。当相对方对垄断的产品发生需求时,他的选择非常有限,他要么答应垄断方的所有条件,满足自己的需求,要么走开,需求得不到满足。当他选择前者,答应垄断方的条件时,相对方只是在满足自身需要和“完全走开”之间做出的“不得已选择”。此时,虽然相对方仍是采用合同的方式承诺了垄断方的条件,从外部缔约行为上看是答应了垄断方的合同内容,但相对方的内心意志不能说是与垄断方一致的,他内心仍然是想与垄断方通过协商、讨价还价,然后在合同权利义务上各有所进、各有所退地订立合同,只是缘于经济力量的悬殊,而“不得已”为之,这样的缔约绝不是相对方真实意思的表示。垄断在我们这样一个经济体制处于转型时期的国家大量存在,如最为平常且又必须的水、电、气经营,在城镇居住的人谁敢说,自己不用自来水公司的水,而自己到河里、井里挑水喝,谁敢在垄断方以供水为条件的情形下与之讨价还价,简直是不可想像。只有当垄断方的“苛刻”条件威胁到相对方的更为重要的需求时,相对方才会放弃垄断方提供的需求,比如一户年收入仅几百元的农户,电对他们的生活是很重要,但电价被某些部门和个人层层加码,一度电要支付几元甚至十几元时,用电的开支将威胁到他们的衣食需求,衣食总比用电重要,他们只好放弃。在他们能够勉强承受电价时,他们与垄断方订立的合同是表达了真实意思吗?肯定不是。
如果在今后垄断能被法律或行政法规肯定为影响意思表示的因素之一,那么应由谁来确认垄断呢?是否是现在任何一级法院的任何一名法官均可予以确认呢?确认垄断是一个很复杂的过程,没有一个科学的判定主体、判定程序及标准,对垄断的判定就容易失之偏颇,达不到规制的目的。笔者认为,行使司法审判权只有一名(独任审判方式)或几名法官(合议审判方式),从他们具有的相关经济知识以及时间精力等方面看都不可能做出准确的判定。在此可仿效国外的某些做法,在国务院内设立专门机构,承担判定垄断和对非法垄断(有些垄断是合法的,如凭借专利)予以处罚的职责,当法院在案件中需对垄断予以判定时就交由该机构予以判定,对只涉及地区的垄断,可由该机构在地区设立派出机构予以判定。
针对本案,笔者认为银行有垄断之嫌。但若付诸司法实践,仍需按上述程序进行判定,不可擅定。银行与周立太之间交易的是一种“抵押借款服务金融产品”,但这一产品是非常特定化的,它依赖于开发商出售的房屋而进行交易。每一套被出售的房屋可以由买方决定是否另行购买这样一个附着在其上的“金融产品”,即是否采用抵押借款方式购买房屋。若采用此方式,购买方实际就购买了两样商品:房屋和“抵押借款服务金融产品”,他需要承担房款和借款利息、保险金等等作为对价。目前,开发商一般就一个出让地块只与一个银行联系为购买方提供借款,该银行就自然垄断了该地块上房屋的“抵押借款服务金融产品”的销售,这家银行就成了唯一的销售者,若购买方需要借款就别无他选,有且只有这家银行出售该商品。另外,由于土地的稀缺性造成单套房屋在绝大多情况下无法互相替代,房屋不同于电视机、电冰箱等商品,不同生产者生产的电视机、电冰箱在一定程度上可以相互替代,不买此产品可买彼产品,购买方可通过选择其它商品使需求得到完全满足。而房屋就不同了,不同地块的房屋,座落不一样,价值、结构、功用、朝向、采光等也不一样,再加上设计不同、销售和物管服务不同等因素,它们之间无法完全一致,因而也就不能要求借款人为了去选择其他银行,放弃自己想选择的房屋而去购买其它地块上的房屋。这里有些象美国微软公司垄断案中视窗(windows)操作系统软件与浏览器(explorer)软件一并销售的情形,你不能要求用户为了选择其它公司的浏览器而放弃想使用的视窗操作系统软件,或者你要使用视窗操作系统软件就必须将微软公司的浏览器软件一起买下,这种要求对用户是不合理的。
(三)对不违反法律、行政法规强制性规定的审查
对格式合同是否违反法律、行政法规强制性规定的审查,可从三方面去审查,一为对一般合同均适用的强制性规定;二为专门适用于格式合同的强制性规定;三为调整合同所涉及的特别法律关系的法律、行政法规之强制性规定。从本案的案情看,针对格式合同的强制性法律规定和涉及本案保险问题的强制性法律规定还有值得商榷的地方。
1、对是否违反合同法公平条款的审查
我国合同法直接明确规范格式合同的条款只有三条(第三十九、四十、四十一条),此三条是对格式合同的概括性规定,其中涉及本案适用的主要是第三十九条,该条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”该条属强制性规定,格式合同应予遵循。本案中,银行提供之借款格式合同所确定的权利义务是否公平成为了审查的焦点。
①公平问题是直接适用原则的问题,原则不应当被擅用
笔者认为,合同法第三十九条对“公平”的表述实为合同法第五条“公平原则”的直接表述,在整个合同法中,除第五十四条(订立合同时显失公平的,可请求人民法院或者仲裁机构对该合同予以变更或者撤销,此条也是公平原则的直接表述)提及公平外,未有其他条款对公平予以进一步具体明确和细化,法官适用起来甚为空洞与抽象。公平在法律中的径直表述,表现为一种没有行为要件和行为效果的概括方式,是原则性的规定。原则作为一部法的精神性规定能起到统领作用,同时,也给法官留出了很大的发挥空间,能使法律在法官笔下口下与时俱进,在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意,原则是不应当被擅用的,因为它太为抽象、概括,它的内涵甚为模糊,不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大,最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时,原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口,特别是在交易活动中,若轻易判定为不公平,将损及当事人的意思自治,公权也就披着法的外衣替代了私权的行使,在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。
②对本案中格式合同是否违反公平规定的审查
对公平的解释可谓仁者见仁,智者见智,在学理界也有许多种说法,这与解释主体(学者、法官等等)自身因素和被评价是否公平的事实所涉因素相关,这些因素将导致对公平的评价各不相同。例如解释主体的阅历、其所处环境不同、所在时间,被评价事实发生的时间、地点等等,如一件衣服,它的交易价格是否公平要受很多因素影响,衣服的设计、材质、供求关系、经历(被某位名人拥有过)等等因素均可能影响它的价格,这样就很难做出一个明确的评价。本案中,周立太与银行的交易是否公平不好轻易判定,银行推出了金融产品——“借款”,交易相对人——借款人须承担的对价包括:支付利息、如期归还本金、提供房屋抵押、加入保险、承担保险金等等。其中,加入保险、承担保险金是否成为借款人的义务,或者说既使加入保险,保险金由谁来承担,才算公平,这不好认定,这要交由法官去直接确定,难度很大。犹如在计划经济体制下,绝大多数商品由国家定价,是否公平呢?实践证明这种作法是失败的,只有让市场去确定,让资源配置原则去发挥作用,这样产生的价格才较为公平,但这有个前提,就是市场必须是有效竞争的市场。笔者认为,在案件中判定是否公平,可依照法律、司法解释的规定及立法文件的精神去处理,或者参照最高法院或高级法院的个案判例内容去判定。就本案而言,若能如前述确认有垄断存在,在以垄断为前提下,可由法官根据案件情况进行自由裁量判定违反公平规定。
2、对是否违反保险法的审查
本案中周立太与银行之间的借款合同中涉及保险的条款并不多,其中合同对设定银行为“第一受益人”的约定,笔者认为有违反法律强制性规定之嫌。
受益人这一概念在人身保险合同中是否存在,学理界各有说法,但若法律已有规定就必须遵从法律。《保险法》第二十一条规定:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人”。保险法对“受益人”这一法律概念予以了明确立法解释,把受益人的外延限定在人身保险合同之中,即只有人身保险合同中才存在受益人这一概念。可见财产保险合同中是不存在受益人这一概念的,更不可能存在第一受益人这一概念,在财产保险合同中使用受益人是银行为维护自身利益的一大“发明”。另《保险法》第二章第二节“财产保险合同”条款中亦未有受益人的表述,而对涉及财产保险的一切求偿权,保险法规定尽归于被保险人,此亦为财产保险中无受益人概念的一反证;再者,中国人民银行颁布的规章——《中国人民银行个人住房贷款管理办法》也未规定能将银行设为第一受益人,只是要求借款人参加保险。这些都足以说明受益人只得在人身保险合同中出现,而不能在财产保险合同中使用。对此有的人提出,合同法所称违反强制性规定是指违反法律、行政法规中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性条款或明确表述为“应当、应、必须”的命令性条款,只有如此才算违反强制性规定,而如保险法上述表述的条款不算作强制性规定。但笔者认为,这样的理解太过狭窄和机械。这里涉及到对合同法第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”予以理解解释的问题。强制从文义上讲是指强迫、迫使,指一种非属自身意愿的状况,从立法意图看,强制与任意相对,凡为法律所确定的,又非可自由选择的,皆为强制。即法律确定了行为人的行为模式,行为人没有选择的余地。如果把强制限定在表述为“应、应当、不、不得”的条款中就过于狭窄了,法律中要表现“应当”,并非一定要出现“应当”的字样,汉语言是非常丰富的,它可以采用多种方式结合条文的需要表达强制本意。如劳动法第六十二条规定:“女职工生育享受不少于九十天的产假。”此中就无此等字样,但却表达了女职工产假应当大于或等于九十天的强制意图。又如民法通则第十六条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人。若按上述的机械观点,是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作为监护人”的字样,就可以认为此条非强制性规定,在父或母仍具监护能力的情形下,公民可以随意将其他人设定为监护人呢?显然不能。保险法中虽并未有“财产保险不得设定受益人”或与之意思相同的字样,但这不能说保险法就此就无强制性规定,保险法是从正面对受益人的适用问题予以了强制性规定,即财产保险中不得有“受益人”出现,当然也无“第一受益人”出现。因而,法官在审查此借款合同时,应判定此设定银行为第一受益人之约定内容违反法律强制性规定而无效。
五、格式合同内容与法律、行政法规、地方性法规、规章的关系
本案中作为被告方的银行自持有一大优势“规章”——中国人民银行颁布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》,该规章第二十五条规定:“以房产作为抵押的,借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内,保险单由贷款人保管。”银行认为自己是依照规章行为,要求借款人办理保险,是把规章的内容作为自己制定的格式合同内容,依行政法行为应无可厚非。在实际生活中的许多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法规、地方法规、规章的部分条款,把它们作为合同内容的一部分,针对这些内容在司法中应如何判定,下面笔者简要谈一下自己的观点。
1、以法律、行政法规作为格式合同内容,应当然确认有效
民法通则第五十五条规定:民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益;合同法第五十二条第一款第五项规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律规定合同内容必须遵循其强制性规定,即强制性必须成为合同内容的一部分,若当事人选择法律的任意性规定,司法中也无须审查,直接判定有效。
2、以地方性法规和规章作为格式合同内容,法院无权审查
合同法第五十二条没有把地方性法规和规章纳入其中,也就表明合同既使违反地方性法规和规章也同样有效,只是存在承担行政责任的可能,但民事上仍有效力。这是违反地方性法规和规章的情况,若不是违反而是把地方性法规和规章的内容纳入到合同中去,法院是否应对此内容予以审查呢?能否判定无效呢?现行宪法第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”笔者认为此“法律”非仅指全国人大所立之法,是一广义的概念。依立法法第二条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”另行政诉讼法第五十二条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”从此二法条可知,地方性法规也属法律范畴,法院在审理案件时应当遵循,不得进行审查予以否定。把地方性法规作为合同内容可免于司法审查,无判定无效之风险。对于规章,立法法表述为:规章的制定、修改和废止,依照其法的有关规定执行,未确立它的法律地位。法院的司法权来源于宪法的确立和法律的具体规定,司法权也是一种国家职权,它也是有权限边界的,它不可能对所有的问题都有权介入审查。根据立法法的规定,只有全国人民代表大会常务委员会才有权审查地方性法规,而规章只有国务院才有权予以审查,没有任何一部法律规定了法院有权对规章予以审查。在个案当中,如果将与规章规定相同的合同内容判定为无效,这实质与在诉讼中审查规章(抽象法律文件)没有差异,如出一辙。即在事实上行使了对规章的“司法审查权”(此权法律并未赋予)。有的学者提出,对规章予以司法审查,并可予以否定,是缘于目前我国规章的制定状况堪忧,我国的规章太多,太乱,并且部门立法情形严重,如本案涉及之规章(《中国人民银行个人住房贷款管理办法》)系中国人民银行所制,它要求借款人加入保险方可借款,即表明保险费由借款人承担,此条款系为了维护借款安全所设,但为了维护借款安全,就必须要由借款人承担保险费吗?银行可否承担呢?银行在享有抵押的情形下赚取丰厚的利息,有经营就可能有风险,让它承担保险费,不也一样可保证借款安全吗?前些年,中国电信政企合一,在赚取巨额利润时,还以发展电信事业为由收取各种不合理资费,这些都让人感到非常的不合理。但不是有不合理之处必然就该由法院解决,如执行难问题,并非法院一家所能改变的。一方面,法院应遵从法治的原则,不可越法而行使权力;另一方面,国家职权有分工,应由法定的分工主体去审查,应加强国务院对规章的审查及人大对规章制定的监督,而不是把法院作为一只大口袋,出了什么问题都装进去,该由其他机构解决的,还应由其他机构去解决。日前,国务院为顺应入世需要,制定了《规章制定程序条例》,对规章的问题予以规范,其中设置了草案公布和听证程序,如照此制定规章,设想能对“立一家之法”予以有效规制。
综上所述,就目前我国立法现状和法院的权限而言,只应对周立太与银行订立的借款合同中“第一受益人”约定判定无效,其它权利义务仍应如约定予以确认。


(重庆市渝中区法院 谢侃)
xkpj@163.net

印发《关于电网与发电厂、电网与电网并网运行的规定(试行)》的通知

电力部


印发《关于电网与发电厂、电网与电网并网运行的规定(试行)》的通知
1994年5月21日,电力工业部

各电管局,各省、自治区、直辖市电力局:
根据国务院《电网调度管理条例》的有关规定,为保证电网安全、优质、经济运行和维护并网双方的合法权益,在征求有关部门和单位意见的基础上,部制定了《关于电网与发电厂、电网与电网并网运行的规定(试行)》,现印发给你们,执行中遇到的问题请及时向国家电力调度通信中心反映。
附件:关于电网与发电厂、电网与电网并网运行的规定(试行)

附件:关于电网与发电厂、电网与电网并网运行的规定(试行)

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济规律的要求,保证电网安全、优质、经济运行并维护并网双方的合法权益,根据《电网调度管理条例》的有关规定,制定本规定。
第二条 电网管理部门及其调度机构、并网运行的发电厂(站)、变电站和电网,均应遵守本规定。
第三条 新建需并网运行的发电厂应符合国家有关产业政策和电网的统一规划及并网的技术要求,有关电网管理部门应参加与并网运行有关部分的设计审查工作。
第四条 凡需并网运行的发电厂或电网,必须与有关电网管理部门本着平等互利、协商一致的原则签订并网协议,方可正式并入电网运行。
第五条 并网协议包括并网经济协议、并网调度协议和其它双方认为必要的协议。协议双方应将并网协议分别报上一级主管部门备案。
第六条 并网运行的发电厂或电网,均必须服从电网调度机构的统一调度。对发电厂并网运行的技术要求,应符合国家标准或国务院电力行政主管部门规定的标准。电网并网运行的要求,可参照本规定的原则执行。

第二章 申请并网程序和条件
第七条 凡要求并网运行的发电厂,应在项目设计审查前三个月向有关电网管理部门提出并网申请,由有关电网管理部门审查其是否符合并网运行的要求,并在收到设计审查文件后一个月内作出书面答复。
第八条 申请并网发电厂,必须具备接受电网统一调度的技术装备和管理设施。
第九条 申请并网运行的发电厂的建设应与其配套的送变电工程和二次系统(包括相应的继电保护、安全自动及计量装置、通信、电网调度自动化等)设施按批准的设计同步建成,同步投产,并经有关电网管理部门验收合格。
第十条 发电厂与有关电网管理部门签订并网协议前要求具备:
(一)向有关电网管理部门提供电气主接线图、主要设备参数、联网方式、继电保护和安全自动装置、远动及通信设备等技术资料;水电厂(包括抽水蓄能水电厂)还应提供水工建筑、水文、水库调度曲线(调度图)等资料,核电厂还应提供核岛的有关资料和图纸;
(二)与有关电网调度机构之间的通信设施已按设计建成,并已具备投运条件;
(三)远动设施已按设计建成,有关远动信息具备送入有关电网调度机构的电网调度自动化系统的条件;
(四)根据设计要求安装的继电保护和安全自动装置已具备投运条件;
(五)与并网运行有关的电力、电量计量装置的技术等级应符合国家的有关规定并已安装完毕和进行初步校验;
(六)其它事宜。
第十一条 有关电网管理部门因电网情况变化,为保证电网安全运行而要求发电厂加装有关设备的,发电厂应按其要求加装。
第十二条 电网并网的技术条件,可参照对发电厂的规定执行。
第十三条 对并网运行的电网,还应具备控制联网安全运行的能力。
第十四条 发电厂或电网是否具备正式并网运行条件,应通过发电厂、变电所、线路竣工验收,并网试运行或其它方式进行检验。
第十五条 有关电网管理部门要为需并网运行的发电厂或电网提供必要的技术指导和帮助,并积极为其并网运行创造条件。
第十六条 当并网双方对是否具备并网条件意见不一致时,可由双方上一级管理部门(含电力工业部)协调确定。

第三章 并网经济协议
第十七条 发电厂或电网应当与有关电网管理部门签订并网经济协议。
第十八条 发电厂的上网电量应与有关电网管理部门签订购销协议,并应按国家有关规定协商确定上网电价,按有关规定报国家或省级电价权力部门批准后执行。
第十九条 电网管理部门与发电厂签订的并网经济协议应包括以下内容:
(一)电量购、销条款;
(二)价格条款;
(三)结算条款;
(四)违约责任条款;
(五)奖惩条款;
(六)因对方或自身原因上网电力、电量多(少)于协议规定的计算和考核条款;
(七)技术指标考核及结算条款;
(八)不可抗力的处理条款;
(九)协议修订条款;
(十)协议纠纷处理及仲裁条款;
(十一)其它条款。
第二十条 并网双方事故支援电力、电量的计量及补偿办法,由双方商定并在并网经济协议中明确。
第二十一条 并网经济协议是否需要公证由协议双方协商决定,并网经济协议可经任一协议方所在地公证机关公证。

第四章 并网调度协议
第二十二条 有关电网管理部门在接到发电厂的并网申请后,除对其是否具备并网条件进行审核外,对保证电网安全、须与电网配合的继电保护和安全自动装置的整定值应认真组织计算,下达执行。
第二十三条 电网管理部门与发电厂签订的并网调度协议主要包括以下内容:
(一)并网运行的发电厂必须服从电网统一调度,执行有关的电网调度管理规程,电网调度机构应按发电机组设计能力,同时体现公平、公正、经济、合理的原则以及电网运行的需要,统一安排并网电厂的调峰、调频、调压和事故备用;
(二)由有关电网管理部门核定的发电机组最高、最低技术出力作为有关调度机构安排发电厂日负荷曲线和调峰容量的依据;
(三)有关电网管理部门在编制月度发电计划时,应满足发电厂完成国家下达或协议规定的发电量的运行条件;
(四)发电厂检修计划的编制应统筹考虑电网的需要和发电厂的可能,按电网管理部门批准的计划安排发电厂完成计划检修。检修进度应服从有关调度机构的统一安排,检修安排的变动及临修的申请、批准等,按电网有关规程规定执行。
(五)发电厂应严格按照有关调度机构下达的日负荷曲线运行,误差不应超过±3%,当按《电网调度管理条例》规定改变时,按经济办法结算;对发电厂的机组可用率应有原则规定;
(六)有关电网管理部门对发电厂的继电保护、安全自动装置、通信、电网调度自动化等专业工作实行归口管理,并对这些设备运行情况进行考核;
(七)确定电力(含有功功率和无功功率)、电量和电压的计量点,其量测表计的技术等级应符合国家的有关规定,并定期进行校验。电量计量点原则上应设在设备的产权分界处;
(八)发电厂应按有关电网管理部门的要求,按时、准确地报送有关统计报表及故障录波图等有关资料;
(九)调度管辖范围;
(十)电网安全措施管理;
(十一)调度系统电气值班人员培训、考核及认证办法;
(十二)协议修订办法;
(十三)协议纠纷处理及仲裁办法;
(十四)其它。
第二十四条 根据发电厂机组的容量与接入系统电压等级以及电网的具体情况,由跨省或省级电网管理部门确定与其签订并网调度协议的电网调度机构。
第二十五条 电网与电网签订并网调度协议的内容,可参照对发电厂的规定执行。

第五章 附 则
第二十六条 已并网运行的发电厂或电网尚未签订并网协议的,应在本规定公布后一年内与有关电网管理部门补订协议,并网条件不满足本规定要求的,应在协议中明确完善其并网技术条件的时间。
第二十七条 跨省或省级电网管理部门可以根据本规定,制定具体实施细则。
第二十八条 本规定的解释权属电力工业部。
第二十九条 本规定自颁发之日起试行。