转化型抢劫罪常见若干难点问题的研究

北京市顺义区人民检察院 李莲红、郭小锋


【内容提要】 转化型抢劫罪在司法实践确属难点，由于涉及到转化前犯罪行为和转化后犯罪行为以及转化条件，因而增加实践把握这种类型犯罪的难度。本文在对大量实例分析、研究的基础上，针对实践中经常出现的难点问题提出解决的基本对策，以供读者参考。
【关键词】 转化型抢劫罪 《刑法》第269条

转化型抢劫罪，又称准抢劫罪，主要表现为《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚”之规定和《刑法》第267条第2款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚”的规定。由于转化型犯罪涉及转化前犯罪行为、转化后犯罪行为以及转化条件，所以在认定转化型抢劫罪时比较复杂，存在一系列难点问题需要探讨。
一、对《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解
【案例事实】
2003年11月25日，犯罪嫌疑人张春明伙同何新军窜至顺义区李遂镇庄某家盗窃900余元钱，后被被害人庄某发现，张春明见状拔出随身携带的刀对庄某进行威胁，逃出庄家，在途中被赶来的民警抓获。
【问题分析】
该案例主要争点在于对《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解。从文义解释的角度看，法律明确规定转化前的盗窃行为构成犯罪才可能转化为抢劫罪。但实质上转化型抢劫罪不以转化前的行为构成犯罪为要件。根据1998年最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用〈刑法〉第153条的批复》（下称《批复》）指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法典第153条的规定，依照刑法典第150条抢劫罪处罚……”。据考究，此《批复》系《刑法》第269条之规定的前身。因此，在理解《刑法》第269条时应结合《批复》进行理解，则更为准确和确切。再者，抢劫罪成立并没有数额限制，那么转化型抢劫也不应有数额限制。
【基本结论】
《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，也不意味着行为人所盗窃、诈骗、抢夺的财物达到了“数额较大”的标准，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为。
二、转化型抢劫的共犯问题
【案例事实】
2004年2月15日，犯罪嫌疑人刘某伙同曹某窜至顺义区东大桥李某家实施盗窃。就在二犯罪嫌疑人正欲离去时，被回家的被害人发现，当时刘某跪在地上恳求李某宽恕，并将所窃财物返还。这时，曹某从后面用砖头将李某拍倒，两人逃走。
【问题分析】
该案存在分歧的焦点为犯罪嫌疑人曹某与刘某是否构成抢劫罪的共犯。按照刑法一般理论，凡涉及认定共犯的，必然要考察行为人之间是否存在共同犯罪的故意，这是共同犯罪最为本质的特征。但是并不要求行为人的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪，而只要行为人就其中部分重合的犯罪具有共同故意与共同行为，就成立共同犯罪。本案中，犯罪嫌疑人曹某与刘某已构成盗窃罪的共犯不存在任何异议。至于曹某与刘某是否具有共同抢劫故意，只能依据其行为来判定。
首先，若要认定本案为共同抢劫罪，必须将其主观故意分解为三部分进行判定：一是要求行为人主观上有希望或者放任当场使用暴力；二是行为人主观上应当具有抗拒抓捕的目的；三是行为人主观上应有一定的意思联络。
其次，根据主观故意分解的点，再由行为人之行为进行证实。犯罪嫌疑人曹某用砖头将被害人拍倒，然后逃走。作为一个完全刑事责任能力的人，用砖头拍击他人脑袋而且将其拍倒，显然具有希望当场实施暴力的故意，见到被害人不能反抗时随即逃走，具有抗拒抓捕的目的，故根据《刑法》第269条规定，犯罪嫌疑人曹某构成抢劫罪。犯罪嫌疑人刘某在见到被害人被击倒后第一反映就是逃跑，可见其主观上也具有抗拒抓捕之目的，而对曹某的暴力行为则完全持放任态度，由此也说明其先前的跪地求饶并非真实的意思表示，而只是在等待被害人的放行或者同伙的暴力。因此，在曹某实施暴力后，刘某立即心知肚明，二人之间有一种较为默契的意思联络。
最后，犯罪嫌疑人曹某与刘某构成抢劫罪。
【基本结论】
转化型抢劫罪共犯的认定，应当仅仅围绕行为人对当场实施暴力或者以暴力相威胁的主观意志和为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证之目的进行运用证据，才能准确定性。
三、转化型抢劫罪中的“当场”之理解
【案例事实】
2004年5月23日，犯罪嫌疑人王某和张某窜至江苏泗阳县某街，发现一辆摩托车停在房子外面，犯罪嫌疑人刚转动车钥匙，警报响起，犯罪嫌疑人立即弃车而逃。事主张某听到警报声遂从家走出来，未发现其他人。正要回屋时发现车钥匙被转动，想偷车贼必定就在附近，于是骑着摩托车沿街寻找，就在前方不远地方发现一个人（王某）藏在屋檐下，李某探身走过去，王某从身上拔出刀刺向李某腹部，经鉴定构成轻微伤。
—— 摘自《法律教育网》
【问题分析】
本案是否属于“当场”使用暴力存在很大争议。按照社会一般人的理解，当场仅指犯罪的现场，属于狭义的概念。若依此来审查此案，必然认为犯罪嫌疑人实施暴力的场所与其盗窃的场所不属于同一场所，所以不属于刑法规定的“当场” 使用暴力。的确，从客观事实或者物理角度看，犯罪嫌疑人实施暴力的场所与其盗窃的场所不属于同一犯罪场所。但是，从法律事实角度看，犯罪嫌疑人实施暴力的场所应为其盗窃的场所的延伸，属于同一犯罪场所，构成“当场”使用暴力。因为被害人自听到警报声后立即从房子里走出来，随后又发现摩托车钥匙被转动，接下来被害人就开始寻找犯罪嫌疑人，到被害人被致伤，整个过程一环扣一环，行为之间具有连续性和不间断性。因此，笔者认为，犯罪嫌疑人实施暴力的场所为其盗窃的场所的延伸。另外，犯罪嫌疑人自听到警报声后到用刀将被害人刺伤，其主观目的都是为了抗拒抓捕，具有统一性，由此也可以得出本案犯罪嫌疑人属于“当场”使用暴力。
【基本结论】
在认定转化型抢劫罪的“当场”使用暴力或者暴力相威胁时，应注意区别客观事实与法律事实。尤其关注犯罪场所的延伸情况，所以需要纵观全案进行具体分析，分解每一个客观行为再整合其行为，就能够对转化型抢劫罪中的“当场”进行准确理解。
四、转化型抢劫罪的结果加重犯问题
【案例事实】
2003年1月16日凌晨，被告人王长江在山东平阴县孔村镇尹庄村，翻墙进入尹燕祯家中，欲盗窃兔子时，被正在屋内睡觉的尹燕祯发现，被害人尹燕祯猛抓被告人王长江，被告人王长江极力逃脱，双方发生撕打，被害人尹燕祯之妻朱梅英听到响动，即参与到抓捕被告人王长江的打斗中，撕打过程中，被告人王长江致被害人尹燕祯左手腕及右股部、朱梅英双腕及左胫等处受轻微伤，后被闻讯及时赶到的群众抓获。
—— 摘自《刑事审判网》
【问题分析】
本案定性存在的主要分歧是被告人王长江是否构成“入户”抢劫。在司法实践中，办案人员对入户盗窃能否直接转化为入户抢劫存在疑问，其根本原因在于考虑转化前与转化后刑罚差别太大。正如本案，如果未发生被告人王长江当场使用暴力的案件事实，那么被告人王长江根本不构成犯罪，而发生了当场使用暴力并且在被害人家中，若认定为“入户”抢劫，依据《刑法》第263条规定量刑起点为10年以上。这样，往往造成办案人员认为对于被告人有些不公平。但是，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”结合本案，被告人王长江入户盗窃兔子，因被被害人发现而当场使用暴力，故应当认定为“入户”抢劫。
【基本结论】
基于这种法律解释的精神，笔者认为，行为人转化前的犯罪情形或者行为人转化后的犯罪情形，只要其中有一项符合抢劫罪的加重情节的，就应当认定为抢劫罪的结果加重犯。因为之所以行为人前后两行为能够转化，立法者正是考虑到转化前后两个行为之间具有衔接性、连贯性和不间断性，如果两行为之间不具有连续性，则无需转化而是分别认定为数罪，所以其转化前的加重情节与转化后加重情节之间具有延续性，也即转化前的加重情节为转化后加重情节的延伸。
五、转化型抢劫罪既遂、未遂问题
【案例事实】
2003 年8月11日深夜，犯罪嫌疑人蒋某撬开刘某家窗户后入室搜找现金未果。正欲搬走刘某客厅一台彩色电视机时，刘某从床上惊醒，一边喊“抓强盗”，一边上前捉拿蒋某，蒋某用老虎钳朝刘乱打，致刘某身上多处受伤（经法医鉴定为轻伤）。尔后，蒋某扔下电视后逃离。
——摘自《中国法律服务网》
【问题分析】
就本案性质属转化型抢劫不存在分歧，但对蒋某的行为属于抢劫既遂还是未遂有四种不同意见[1]：第一种意见认为本案属抢劫未遂。理由是抢劫罪属于侵犯财产罪，应以行为人是否非法取得财物作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准，犯罪嫌疑人蒋某未取得财物，所以属于抢劫未遂。第二种意见认为本案属抢劫未遂。理由是以盗窃行为是既遂还是未遂，作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的标准，即盗窃既遂事后抢劫也为既遂，盗窃未遂则事后抢劫也是未遂。第三种意见认为本案属抢劫未遂。理由是转化型抢劫既遂与未遂判断不但要考察是否非法占有了财物，而且还要考察窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的是否得逞。第四种意见认为本案属抢劫既遂。理由是抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了财产权利，又侵犯了人身权利，只有既未抢到财物，也没伤人的，才属于抢劫未遂。
笔者认为，本案构成抢劫未遂。理由是盗窃未遂后转化为抢劫的，则只能构成转化型抢劫罪的未遂。但是并不意味采用盗窃行为既遂还是未遂，作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的标准。实质上，由于盗窃罪属于数额犯，那么实施某一盗窃行为会存在三种情况即不构成犯罪、盗窃（未遂）、盗窃（既遂），若采用行为人是否非法取得财物作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准，那么会导致不构成犯罪和盗窃（既遂）可能成为抢劫罪的既遂，而显然盗窃（未遂）严重于不构成犯罪，有失公正，况且转化型抢劫又系目的犯。所以很难通过一种标准来衡量转化型抢劫罪的既遂、未遂问题。
【基本结论】
关于民事抗诉权问题的思考


沈　红　干朝端




　　民事抗诉权是民事检察监督权的重要内容，其目的就是通过对审判组织审判权的监督和控制，从而保证审判活动依法进行，防止和纠正错误裁判，确保司法公正。近年来，随着人们法制意识的提高和法律监督力度的加强，我国民事检察监督工作有了一定的发展，民事抗诉案件逐年增多。就武汉市中级法院来说，1997年我院受理民事、经济抗诉案件24件，1998年受理35件，1999年受理了56件，每年平均递增53％。在1998——1999年武汉全市法院受理的106件民事、经济抗诉案件中，法院维持和调解的48件，占已结案件的57?2％，改判和发回重审的36件，占42?8％。通过对这些案件的有效审理，在一定程度上保证了法律的正确实施，维护了公民、法人的合法权益。但是，目前有学者也提出，我国民事抗诉权的法律规定弹性过大，抗诉条件限制不严。民事抗诉案件的增多虽然在某种意义上追求到了个案的实体公正，但在更大程度上，不加限制的抗诉再审将使法院两审终审制度名存实亡，法院判决的终局性和权威性流于形式，同时也会给权力的渗透留下很大空间，从而在司法腐败之外进一步加深了人们对司法的信任危机，而不能达到立法设置民事抗诉再审程序所预期的目的。因此，人民检察院民事抗诉监督的合理性、必要性确实令人怀疑。1对此，笔者欲阐述一下自己的粗浅认识，以期与大家共同探讨。

一、当前民事抗诉权存在的问题

　　检察院提起民事抗诉是启动案件再审程序的一种方式。再审程序一经启动，原有终审裁判所确立的法律关系又将重新处于一种不确定状态。因此，在世界各国中，有些国家为了保持判决的法定“既判力”，避免再审带来的负效应，而不允许提起再审，如美国；有些国家如日本、德国虽然允许提起，但对此都规定了严格的适用条件。我国的民事抗诉作为发动民事再审程序的一种方式，民诉法却没有规定严格的适用条件，法定的四种提起抗诉的情形笼统又不易操作，抗诉权弹性极大，再审程序容易启动。在没有必要启动再审程序的情况下，启动再审程序，这在某种程度上必然会危及到法律的“既判力”原则，而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制的抗诉再审只会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，即使在某种意义上当事人一方胜诉了，也会有种得不偿失的感觉。这就违背了民事抗诉制度设立的最终目的。本文欲从审判实践中的一些案例出发，谈谈当前我国一些民事抗诉案件抗诉不合理的问题。

　　(一)检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。如我院受理的原审上诉人秦甲、秦乙与原审被上诉人秦丙房屋承租权一案，秦甲、秦乙与秦丙系兄弟姐妹，原来均随其父共同居住在一直管公房内。秦甲、秦乙结婚后就分别离开该房，另行居住。后该房拆迁安置，其父在拆迁过渡期内去世，三者就因拆迁安置房的承租权问题发生纠纷而诉至法院。在一、二审中因秦甲、秦乙不能提供其婚后仍居住该直管公房的证据而败诉。判决生效后，省检察院即以有新的证人证言为由提出抗诉。此案明显的就是以证人证言这一新的证据为由提起抗诉。现实中，此情况不只一例。我们知道，目前我国检察院抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起，靠检察院自身主动检查、搜集材料而引发再审的情况微乎其微。2所以检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。

　　(二)当事人上诉期内放弃上诉，上诉期届满后，检察机关提出抗诉的问题。如我院受理的武汉肉联加工厂与海南省中野工贸开发部租赁、劳务纠纷一案中，一审判决作出后，肉联加工厂不服提起了上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察院却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起了抗诉。笔者认为，此抗诉是不妥的。根据民法中私法自治的原则，在不涉及到国家利益、社会利益和他人利益的前提下，当事人可以在其私权领域内自主行使其权利。有起诉权、上诉权和放弃自己诉讼请求和接受对方诉讼请求的权利，国家权力不能对此进行随便干预。在当事人放弃上诉的案件中，当事人显然是出于自身的各种原因在权衡利弊后愿意接受一审判决所确立的权利义务关系。如果检察院对此种情况下生效的裁判提出抗诉，显然是违背了私法自治的处分原则，是国家权力对私法权利的干预。另一方面，即使一方当事人在上诉期间不上诉，在裁判生效后又向检察院申诉引起抗诉的，笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。3

　　(三)当事人不申请再审，而检察院提起抗诉的问题。此种情形是由我国民事诉讼法的规定引起的，是受超职权主义模式影响的结果。我国民事诉讼法第185条规定人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定发现有法定情形之一的，可以提请人民法院重新审理，而无须经过当事人的申请再审。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。但笔者认为，此规定也是不合理的，其理由如(二)中所述，同样是构成了对当事人自主处分权的侵犯。当事人申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不应以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自主处分裁判结果的权利加以干预。除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益。否则，公权力不应随意介入私权领域。

　　(四)法官在不违反法定程序的情形下，自由裁量，采信证据、适用法律，其裁判自由结果不显失公平、不违反社会公共利益的，检察机关有无提起抗诉必要的问题。例如我院受理的武汉石油大厦服务有限公司及大光明歌舞厅与董红艳人身损害赔偿一案。董红艳在大光明歌舞厅(由武汉石油大厦发包给他人经营，且他人未单独办理营业执照)试聘工作期间，在该歌舞厅内乐池侧面第十一号台路经假桥至八号台之间突感身体不适，便向同伴讲自己触电了，遂即倒地，经医院抢救，诊断为：电击伤、心律失常、急性左心衰、肺水肿、电击伤并颅脑损伤、吸入性肺炎。为此，董红艳与武汉石油大厦服务有限公司就人身损害赔偿发生纠纷诉至法院。本案对董红艳伤情进行了三次鉴定，其中市中院及省高院鉴定结论都为“电击伤”，最后司法部鉴定所的鉴定结论为“受电流伤害依据不足”。所以在终审判决中，法院认为董红艳是在武汉石油大厦大光明歌舞厅试聘时身体受到伤害的。但所依据的鉴定结论不能认定武汉石油大厦及董红艳在本案中有过错，应适用公平责任原则，由武汉石油大厦服务有限公司赔偿董红艳医疗费、后期治疗费、伤残补助费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、专家会诊费共计人民币179014?84元。省检察院遂以董红艳的伤害不是电击伤所致，原判决适用法律不当为由提出抗诉。经再审，法院认为，董红艳确系在武汉石油大厦大光明歌舞厅试聘时身体受到伤害。三次伤情鉴定结论相异故不能确定双方存在过错。但受害人遭受到重大损害得不到赔偿又显失公平，据此原审以公平责任确定双方权利义务关系并无不当，维持终审判决。笔者认为，诸如此类的案件是不应该提起抗诉的。首先，从维护法院判决的权威性和终审判决的“既判力”角度出发，在法官的原终审裁判认定事实和适用法律无明显不当、裁判结果无显失公正的情况下，不应提起抗诉，从而保证“两审终审”的法定效力。马克思主义的辩证法认为，真理具有绝对性和相对性，任何真理的发展过程都是由相对不断趋近绝对的运动。同样道理，法官在办案的过程中，对案件事实的认定也只能是相对的，尽量接近事实本身的。因为法官审案有一定的审判时限规定，希望个别法官在不长的一段时间里绝对复原逝去的事实真象，几乎是不可能的。正如有学者指出的那样：“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。”4任何刻意追求个案处理绝对公正的诉讼目的实际上是很难实现的。5因此，法官在认定事实和适用法律上不存在绝对的公正、合理，在法律的范围内，其享有自由裁量的权力。此自由裁量的结果只要不显失公正，就不应提起抗诉，随意推翻。检察机关法律监督的主要职责应是合法性而不是刻意的合理性。其次，案件在两审终审后，双方当事人的权利义务关系确定，同时还会与第三人发生关系，从而形成新的社会关系。如果此时随意以毫无必要的理由提起抗诉，推翻原有的法律关系，这只能引起相对稳定的社会关系再一次处于动荡状况，而且还会随时损害善意第三人的利益。第三，在案件的判决或裁定相对正确，无纠正必要时，提起抗诉重新审理，会无端耗费国家的人力、物力、财力，不符合诉讼目的和诉讼效益原则。笔者通过对当前我市法院受理的民事抗诉再审案件进行分析发现，裁判驳回检察机关抗诉，维持原终审裁决的占一半以上，除了因为法院大部分案件质量经得住考验外，其根本原因是法院裁决无明显不当之处，是在法律范围内的自由解释和自主裁判，没有裁判明显不合法之证据，检察机关抗诉理由薄弱，属于没有必要提起抗诉的一类。就如上述电击伤案例那样，即便有一鉴定结论认为“受电流伤害依据不足”，也不能就此随便推定为“不是电击伤所致”，因为认为“不是电击伤所致”同样“依据不足”。目前检察院动不动就能提起没有实际价值的抗诉，其原因就是民诉法规定的法定抗诉情形太宽，不易掌握。有些当事人也利用了这一点，在无法定情形不能申请再审时，就拉关系走后门在检察院找熟人，提起抗诉。

二、规范民事抗诉权的几点建议

　　我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。6因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，我们有必要对当前宽泛的抗诉情形进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。

　　(一)指导思想：民事抗诉权以实现法律、维护社会公益、防止司法腐败、确保司法公正为目的。充分尊重当事人民事自主处分权，维护诉讼自由、注重诉讼效益。严格、谨慎行使该权利，达到权力与制约的科学平衡。

　　(二)关于抗诉的时间。抗诉是启动民事再审程序的主要方式之一(除此外还有当事人申请再审和法院依职权再审)。由于民事诉讼是当事人之间私权纠纷，因此按照民法私权自治的原则，我们理应充分尊重当事人在私法范围内的处分权。当事人对此有提起再审的权利，也有接受原有裁判结果，放弃再审的权利。只要他们对私权的处分不涉及国家利益、社会公共利益、他人利益，不违反社会善良风俗，国家公权就不应强行介入。因此，在民事诉讼领域，检察机关行使检察监督权，提起抗诉的时间应在当事人申请再审期间届满之后。

　　(三)关于抗诉的条件

　　首先为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1?不得以发现新证据为由提起抗诉；2?当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3?当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4?终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。

　　其次，还应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。1?对于原判决裁定认定事实的主要证据不足这一条，立法应明确规定该事实是一、二审范围之内的事实，认定事实的证据是经过一、二审质证的证据，不得以所谓新的事实或认定新的证据来推翻原一、二审中认定的证据。除非有下列情形：1原审证据系伪造、变造。2证人作伪证。3作为证据的鉴定结论系伪造、虚假鉴定或因其它原因被否定。4定案所依据的其它裁判被撤销等。对此立法应予以明确细致的规定。2?“原判决裁定适用法律确有错误”这一条规定过于宽泛。因为适用法律的过程是一个理解法律并选择法律的过程。在这一过程中，不同的人对法律可以有不同的理解，从而做出不同的选择和判断。所以法官在适用法律时，通过自身对案情的分析研究和对法律的理解，可以做出其认为正确的法律裁判。其对法律的选择有一个自由裁量的权利。因此对于“适用法律确有错误”要有一个明确的范围规定，即在何种情况下适用法律确有错误。检察机关不能随便把法官对法律在一定范围内的不同理解认为是适用法律错误，动辄行使抗诉权。笔者认为，对于此条，立法应明确规定，只有法官的裁判结果使当事人双方权利义务显失公正时，才能认为其适用法律存在错误。并列举出双方权利义务失衡的相关情况。3?对于“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”这一条应详细列出几条对案件能否正确审理必定产生影响的几种违反法定程序的情形。因为违反法定程序存在的情况比较多，不见得都对案件的审理产生重大影响，致使双方权利义务失衡。因此，此条的空间太大，实践中操作起来，也不好掌握。

　　纵观西方近代审判制度，不论是大陆法系还是英美法系，都十分注重法律判决的“既判力”，即十分注重既定裁判的严肃性、稳定性，决不轻言改判和纠错。然而对比中国古代传统法治，就可以发现，这种对“既判力”的尊重几乎是不存在的。“对于地方官已经下了堂谕的，官员本人要求重新审理的例子已不鲜见。而地方官也是只要认为有道理，就能够不受以前的判决拘束而将案件推翻重来。‘有错必纠’被视为优秀的官员应取的态度。实际上，当时的听讼意味着只有在当事人事实上已放弃而不再进行争执的情况下才可能真正终结。”7这种传统法文化已自觉或不自觉被当今的立法者所承认和接受。在中国法制现代化的过程中，我们应清醒认识到现行法治体制与西方现代法制体系之间的差别，以及与中国古代传统法文化之间的令人十分吃惊的暗合、吻合度。这种差别和暗合、吻合可以使我们清醒地判断出我国现今的法治体系在历史过程中所处的位置。

　　法制现代化在我国将是一个漫长的历史过程，民事抗诉之改良应是司法体制改革中必然要触及的重要问题。而且，这一问题的解决，还将与检察机关今后的定位及其在整个法治体系中的地位的变化或变革等息息相关。今后，法学界对检察机关在民事诉讼领域的地位如何确认之争论也将对民事抗诉权之改良及变革产生深远影响。通过纵横的比较研究，通过历史与现实定位观照，我国法制建设定会在错综复杂的诸矛盾的纠缠中对各种复杂问题，包括民事抗诉权的定位问题做出自己明智的选择和判断。

　　

　　注释：

　　1景汉朝、卢子娟《论民事审判监督程序之重构》，《法学研究》99年第1期。

　　2顾韬《关于我国民事再审制度的反思及改良意见》，《法学》99年第12期。

　　3李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》99年第3期。