浅论离婚损害赔偿制度

摘要：2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，更全面地保障了婚姻当事人的合法权益，更好地实现法律的公平与公正。

关键词：离婚损害赔偿、婚姻、第三者、侵权

随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破，使婚姻家庭立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。
一. 离婚损害赔偿制度概述
（1）婚损害赔偿制度的含义
离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿；狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。离婚损害赔偿制度中，精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，组成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
（2）离婚损害赔偿制度的法律特征
我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。
1.法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，而对四种情况以外的行为通常是不能请求损害赔偿的。
2.救济性。是指通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害能够得到经济补偿和精神安慰，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3.惩罚性。离婚损害赔偿制度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，进行惩罚，从而体现法律的公平与正义。
（3）离婚损害赔偿制度的功能
离婚损害赔偿制度作为一种救济措施，通过以财产赔偿的方式使离婚当事人中无过错方的损失得到填补，同时精神也得到安慰，其悲愤也可相对地得到一定程度的平息。制裁离婚当事人中过错方违反《婚姻法》第四十六条规定的行为，警示、预防那些意欲实施相同行为的已婚者。
二.离婚损害赔偿制度的性质
关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界主要有两种意见：一种认为是侵权责任。因为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。另一种观点认为是违约责任。持这种观点的学者认为，离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的损害赔偿，并不是对离婚本身造成的损害赔偿。对于离婚损害赔偿，虽然直接受损害的是婚姻关系中的一方当事人，但间接侵害的是婚姻关系。无过错方是以自己合法的婚姻关系受损害而要求赔偿，而不是以个人的人身损害要求赔偿。可见，对婚姻损害赔偿法律制度性质的不同认识主要是源于对婚姻性质的不同认识所造成的。
所谓婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。关于对婚姻的性质主要有契约说、制度说、身份关系说、婚姻伦理说、信托关系说等五种学说。契约说认为，婚姻是由机能各异的当事人相互结合的有机体，是具有独立人格的两个异性的性冲动的结合。基于婚姻是具有独立人格的男女当事人为了结成生活共同体而自由意思的合意。契约说认为婚姻是一个契约，主要包含三方面的内容：首先要有契约的意思：其次要有契约的能力：最后还要依照法律规定的形式来缔结。制度说认为婚姻是一种制度,持这种学说的人认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人有合意，但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系，夫妻不得变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能应当受到社会谴责和法律的制裁。身份关系说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身的权利义务。婚姻一旦缔结，男女当事人之间就自然且必然地形成配偶的身份关系，并因此享有这种身份所具有的权利，履行这种身份所应承担的义务。黑格儿是婚姻伦理说的创始人，该学说认为，婚姻是精神的统一、实质是伦理关系。强调婚姻的精神成面。信托关系说则认为婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系。
学术界主要有两种观点：一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任；另一种观点则认为，婚姻关系以配偶权为基础，从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容，我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错配偶一方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚损害赔偿制度。离婚作为双方当事人婚姻关系解除，无过错方提起离婚损害赔偿的前提条件。
三.离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形
（1） 构成要件
1.违法行为
违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
3.违法行为与损害事实之间应具有因果联系
违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【1】
5.有离婚事实的发生
有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
（2） 赔偿情形
1.重婚行为
重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由，要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记，法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或拘役。
2.有配偶者与他人同居
有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中，持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居，法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相 关的司法解释，便于法官进行裁量。但我认为这样不妥，如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限，如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居，那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月，但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚，就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准，试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。
3.实施家庭暴力
实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题，不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的：清官难断家务事：，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。在中国，受：家丑不可外扬：观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。
4.虐待、遗弃家庭成员
虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员，情节严重，构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
四.我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定
2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。
（1）.《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚 2.有配偶者与他人同居 3.实施家庭暴力 4.虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。
（2）.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。
（3）.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。
五.关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨
（1）.离婚损害赔偿的主体范围
1.权利主体范围的探讨
谈美的商标著作权的归属　
霍彦杰

　　　　1980年5月，美的集团股份有限公司以街招的形式向社会征集商标图案。街招明确了参与者每人3元，入围者10元，入选者最高奖励一台风扇(当年价值为250元)。美的公司的图纸设计员邵某也参与了该商标图案的设计。经过评选，邵某设计的美的作品被美的公司选中，美的公司依街招的奖励办法，兑现了邵某一台风扇。次年美的公司将该图案注册了商标，在电器系列产品上使用至今，并将企业改为美的公司。后邵某离开了美的公司。1997年12月邵某向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令美的公司停止使用美的商标的图案及名称，并赔偿损失150万元。佛山市中级人民法院审理认为，美的公司依街招形式公开征集商标图案作品，并兑现了一台风扇给邵某。双方履行了各自的权利义务，其行为合法有效，受法律保护。由于该作品创作于1980年，当时没有具体的法律规定，但从双方的要约与承诺的发生到美的公司使用该作品的过程及双方履行后的十几年间邵某的默示行为，真实的体现和证实该作品的著作权从交付之日起已转移给了美的公司。因邵某身为美的公司的图纸设计员，知道美的公司创作作品的目的、用途、要求及奖励办法。而邵某离开美的公司，在十七年后的今天，依据现行的著作权法关于著作权的归属应由双方通过合同约定及使用他人作品应与著作权人订立书面合同的规定，反悔双方十七年前早已履行完毕的民事法律行为，并用著作权法的规定溯及十七年前已转移的著作权。为了尊重双方当事人十七年前的真实意思表示，被告使用至今的美的商标图案的著作权，从1980年邵某领取了美的公司的风扇时已经归美的公司享有。美的公司商标图案目前使用的范围和使用方式未违反法律规定，不构成侵权。至于邵某以美的公司6年来的产值为107亿元要求按其万分之一点五计算赔偿150万元缺乏事实依据和法律依据。因为邵某设计图案与美的公司十七年后的产值没有直接的必然的联系。一个美术作品的图案当作商标时，它代表的价值全部来自于企业对技术的管理、商品质量、生产水平和服务水平、市场竞争能力的综合反映，不是来自于它的艺术性。被告的实际效益，并非作品本身的艺术性所产生。离开商品生产，该图案无价值可言。所以商标图案的原作者无权分享美的公司今天在商品竞争领域所产生的利益。原告邵某诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依据民法通则自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，判决驳回邵某的诉讼请求。
一、从美的公司的街招看行为的性质
　　美的公司以街招形式向社会征集商标图案属于著作权法调整，但街招本身的法律性质应为合同成立前的要约邀请。本案街招是要约还是要约邀请，审理过程中有二种意见，第一种意见认为，街招应为要约，要约是指向不特定的人发出委托创作作品的意思表示，要约的内容为参与者、入围者和入选者均有一定的报酬。美的公司以街招形式公开征集商标图案是要约，邵某交付作品给美的公司为承诺。第二种意见认为，街招近似于悬赏广告、商品价格、拍卖广告、寄送的价目表等。它的目的是引诱不特定的对象，唤起别人的响应和注意，希望对方向自己发出要约的意思表示。而要约邀请只是单方邀请，没有具体要约的内容。因此街招属于法律意义上的要约邀请。笔者同意第二种意见。街招是要约还是要约邀请，首先要搞清楚什么是要约，要约是指一方向他方提出以订立合同为目的的意思表示，只有相对人的承诺，才能达到预期目的，即订立合同。本案街招近似于招标广告、商店里陈列的标价的商品及招股说明书等，引诱大家前来参与。而投标、顾客向商店购买标价的商品、提出入股才是要约。宣布中标、售货员付货收款、同意参股收取股份为承诺。本案街招的内容入围者10元，入选者一台风扇是引诱众多人响应和参与，不是要约要达到的目的。要约的目的是指美的公司所要的商标图案，本案街招的内容没有要约所针对的那个作品。所以在街招还未有具体的肯定的明确的作品的情况下要约暂未能成立。本案的要约应该是前来应征的300多人的300多件作品，其中包括邵某及邵某的作品。此时要约的对象是众多的不特定的，他们向美的公司交付作品是发出订立合同的意思表示。美的公司按照自己的要求、用途、目的在众多的作品中选择，向被选中的作品的作者支付了风扇才为承诺。前者的要约人和要约的内容为不特定，后者要约人和要约的内容为特定和具体明了。也就是邵某交付了美的图案作品，美的公司接受的也是邵某的美的图案作品，此时要约的内容与承诺的内容一致时，要约和承诺即成立，合同才生效。因此街招非属要约，邵某交付作品非属承诺。
二、从邵某的身份看美的商标作品的性质
　　著作权法第16条规定，公民为完成法人或非法人单位的工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品的法律特征是：1?创作作品是法人或非法人单位依其单位的工作需要提出的任务。2?创作作品的公民与单位之间有劳动从属的关系。3?作者依据单位的要求，按照自己的意志创作。4?职务作品著作权归属主要依其法律责任的承担来确定，如作品发表或使用及发生纠纷时是以单位名义进行，起诉人或应诉人均应由单位承担，而不是执笔人或设计人承担。作品由作者承担责任的，著作权归作者享有。本案邵某设计的作品是职务作品还是委托创作作品，审理中也有二种意见，一种意见认为，邵某的设计行为完全是基于街招的委托形成的，属于公众人物，不是美的公司交给邵某的工作任务，因此邵某的作品不属于职务作品，街招是委托创作合同成立的要约，邵某与其他应征者一样属于受托人，双方属于委托创作作品的行为。另一种意见认为，邵某是因街招的引诱参与设计的，不应排除此种原因，但邵某身为美的公司的图纸设计员这一双重身份也是客观上存在的事实，因此对本案作品的定性是否考虑这一客观事实也是本案的关键。因为，邵某的身份一方面是美的公司的图纸设计员，是领取美的公司工资的职工，与美的公司有一个默示的劳动关系。一方面是以街招的公开引诱进行设计，其作品选中后领取了最高奖项。对此美的公司不会不承认其是本公司的职工，邵某也不会不承认美的公司是其所在单位。邵某设计的作品是否属于职务作品，应从邵某与美的公司之间存在的劳务关系及职务作品的构成要件来考虑，不应单纯以街招是公众的行为来认定。如果作者不是美的公司的职工也不存在职务作品构成的条件。只有邵某与美的公司存在劳动合同的特定关系才是考虑职务作品的可能。因此以邵某的创作行为不是单位直接交办的任务为由，否认邵某作品的职务性是不实际不客观的。因为邵某与其他应征者的身份不同，使其创作的作品与其他应征者的作品有着不同性质的区别。所以邵某创作的作品既是美的公司的工作需要又是邵某份内的工作。这是认定邵某创作的作品为职务作品的理由依据之一。职务作品在西方称之为雇佣作品。雇佣作品是指受雇佣者在雇佣范围内创作的作品。职务作品必须与单位的需要和任务有关，既可以在职务范围内又可以在职务外明确提出。由于邵某的身份所在，他非常清楚美的公司街招的目的、要求、用途，无需特别向邵某直接交待。因其本职工作就是图纸设计员，且邵某在设计中享受了单位为其提供的工作条件，使用了美的公司的纸张、工具、参阅了美的公司的有关资料，美的公司的职工也多次为其创作的作品提出修改意见等。这充分体现了邵某的作品是在本职工作范围内的活动，其创作的作品是从事本职工作的结果。笔者认为邵某的作品应为职务作品，在著作权范围内属名为邵某，其他权利和责任为美的公司享有。但该作品已进入商标领域，其权属应为美的公司所有。
三、从邵某的创作行为开始到纠纷发生时的法律适用
　　本案邵某创作作品的时间为1980年，美的公司将该作品注册商标的时间为1981年，本案纠纷发生的时间为1997年12月。该纠纷适用什么法律，如何适用是本案审理认定的难点，也是审判实践中争议较大的问题。本案无论是在审判过程中，还是本案判决后，均出现二种截然不同的观点。第一种观点认为，本案事实发生在1980年，著作权法实施于1991年，我国法律的基本原则是现行法不具有溯及力。著作权法不能作为本案纠纷的依据。只能按照双方当事人明确的权利义务和民法通则自愿公平、诚实信用、等价有偿的原则来处理。另一种观点，著作权法规定，‘公民作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者的终生及死后五十年’。本法还规定，‘著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的依照本法予以保护’。这一规定应理解为，只要作者的著作权在保护期内，发生的纠纷均应适用著作权法，受著作权法保护。本案作品创作于1980年，保护期尚未超过，应适用著作权法。笔者赞同后一种观点。为什么本案对适用著作权法有如此的分歧，主要是对著作权法第55条第2款的规定理解不同。著作权法规定，‘本法施行前发生的侵权行为，依照侵权行为或者违约行为发生时的有关规定和政策来处理’。笔者理解为：1?本法施行前发生的侵权行为或违约行为依照当时的法律法规；2?对本法施行前发生的侵权行为一直持续到本法施行后，应适用著作权法；3?侵权人的侵权行为可分为已经发生、正在发生和持续发生，在此阶段被侵权人均可在诉讼时效内的任何时候起诉，法院可适用当事人起诉时或立案时的法律法规；4?如侵权行为是持续性发生，无论发生在著作权法施行前或发生在著作权法施行后均可适用纠纷发生时的法律法规。因为著作权人有一个法律赋予的特别保护期，无论侵权行为发生在什么时候，只要著作权人的保护期未过就应受著作权法的保护。本案邵某的作品是1980年创作，美的公司1981年开始使用至今，至当事人起诉时的1997年12月，侵权行为仍在继续。可以讲该侵权行为最早发生在著作权法施行前的1980年，也可以讲该侵权行为直至当事人起诉尚未停止。因此对本案的法律适用可以比照最高人民法院关于贯彻执行民法通则196条的规定。该规定指出，‘1987年1月1日以后立案受理的案件，如果民事行为发生在1987年前，适用民事行为发生时的法律法规和政策。当时没有具体的法律、政策的规定，可以比照本法处理’。依照适用民法通则的原则，本案的民事行为发生在著作权法施行前，当时没有具体的法律法规，纠纷又发生在著作权法施行后，同样可以比照著作权法来处理。依据著作权法调整不等于同意美的公司未与邵某签订书面合同明确著作权的转移，该作品的著作权归邵某享有的观点。因为现行的法律与十七年前的现实生活不一样。1980年，著作权转移无法可依，当事人又没超前的法律意识，在当时的历史条件下有多少企业或多少人会与设计人签订书面合同。本案当时邵某只知道街招是有偿的，选中后会领取价值250元的风扇。美的公司只知道选中了邵某的作品兑现了风扇，即取得了作品的权利。这就是双方当事人的真实意思，认为双方履行了各自的权利和义务，即了结了此事。在审判实践中如果一定要双方当事人在十七年前就按照十七年后的法律规定签订书面合同明确著作权的转移，否则就是侵权是不合情理显示公平的。虽然双方未签订合同，但双方履行的法律事实是真实的客观存在的。所谓的法律事实是民事法律关系发生的根据和原因，法律事实与一定的法律后果相联系。法律事实又与当事人的意思表示有关，客观存在的法律事实只能来自于主观中，未表现出外界的不能成为法律事实。本案的法律事实为邵某身为美的公司的图纸设计员向美的公司交付作品，美的公司未决定接受前，著作权归邵某。美的公司选中邵某的作品给予风扇后，该作品的著作权自然转移给美的公司，双方无需签订书面合同来明确。因为法律规定职务作品的权属应为法人或非法人单位享有。职务作品具有排他性，包括作者本身的权利也要受到一定限制。这种限制体现了著作权法立法的意义和立法的精神。目的是为了保护作者与单位的利益，公平公正分清作者与单位的权属问题。如果按另一种意见，双方当事人没签订书面合同，美的商标的著作权归还邵某的话，邵某随时随地可以要回和控制美的商标图案，期满后又可以重新作价许可或转让另一个企业使用。那么会使国家和企业面临着巨大的损失。目前，国内的企业不只是美的公司一家，而是代表了一些企业或享有知名商品的老牌企业。如果适用法律不当，会造成有关知识产权的权属的混乱，阻碍知识经济的发展。
　　(作者单位：广东省佛山市中级人民法院)