国家房贷政策变化属于 “情势变更”,二手房买方不算违约?/蔡英杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 04:07:37   浏览:9598   来源:法律资料网
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国家房贷政策变化属于 “情势变更”,二手房买方不算违约?

蔡英杰


  近日,海淀区人民法院作出了房贷政策变化,即国十条出台后关于二手房买卖合同纠纷的第一份判决。对此,各方人士在媒体上已经发表过很多意见。在房贷政策依然没有放松迹象的境况下,该案对于很多已经陷入二手房买卖合同纠纷的当事人或者将来拟交易房屋的当事人提供了很大的借鉴意义。同时,该份判决对很多北京律师办案也提供了可资参考援引的案例。尽管如此,鉴于该案的案情存在自身的特点,该判决结果适用的仅是该与该案情相同的纠纷。因此,广大购房者和卖房者千万不要以为,该判决具有普遍意义。下面,笔者就该案从几个方面简单进行一下评析。

  案例简介:2010年4月12日,张先生与房主宋女士签定了一份二手房买卖合同,约定张先生购买宋女士位于海淀区的一套房屋,房屋成交总价为555万元,其中张先生计划贷款200万元购买。次日,张先生向宋女士支付了15万元定金。张先生在随后办理贷款过程中,因“新国十条”出台,无法获得银行贷款。经与宋女士协商解除合同并要求退还订金无果后,张先生将宋女士起诉到海淀区法院,要求解除与宋女士的房屋买卖合同,并要求对方退还定金。

  庭审焦点:庭审中,张先生提供了与妻子马女士的结婚证,并拿出两个房产证,显示两人名下已分别登记了海淀区、朝阳区各一套房产。房主宋女士虽然对此没有异议,但她认为,两人签订的合同真实有效,而且合同当中已经约定,如果买房人贷款未获批准或批准贷款数额不足,应补足购房首付款。因此,应不受新国十条中关于住房贷款的限制,按合同执行。

  判决结果:法院审理认为,根据有关规定,张先生家庭住房套数已达两套,因此涉案房屋正是“新国十条”规定的第三套房,属于暂停发放贷款的范围。新政导致合同成立后客观情况发生了不属于商业风险的重大变化,是张先生在签订合同时无法预见的,如果要求张先生继续履行合同,对其明显不公平。因此张先生请求法院解除合同于法有据,宋女士须返还张先生已支付的定金15万元。该案主审法官曹力表示,虽然本案中双方签订的合同属于有效合同,而且合同中对银行贷款未获批准的情形做出了约定,但结合合同中其他条款以及房屋买卖行业的惯例来解释,是指因买房人自身原因所导致的贷款未获批准,而不是指任何原因所导致的贷款未获批。

  律师评析:本案是国十条出台后第一起买方以国十条新政为由要求解除二手房买卖合同纠纷的判决,可能对于北京其他区县法院正在审理的案件有一定的影响,对于律师和广大房屋买卖合同当事人来讲也具有很强的借鉴意义。不过,这也仅仅是一个个案而已,并不具有典型意义,每个当事人都可能遇到些许不同的情况,因此该案判决结果并不具有普遍适用性。

  一、本案中无法获得银行贷款是否属于情势变更?

  根据2009年新颁布的《合同法解释二》第二十六条,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但是针对不同的案情,对该条款的适用应当综合考虑,不能一刀切,把所有情形或所有的政策问题都认定为情势变更。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号),法院是要慎用情势变更原则的。此外,根据于《正确适用 若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法【2009】165号),确需在个案中适用情势变更原则的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。下面笔者通过几种不同情况谈谈自己的浅见:

  1、如果合同没有明确约定贷款购房,要么双方在合同中明确写明由买受人全款付款,要么双方只是说明了价款数额、首付比例、每期付款金额?

  在这种情况下,即便买方事实上采用贷款方式偿还分期价款,甚至在签订合同之前向卖方口头透露过分期付款将采用贷款的方式,但是一旦争议发生,买方都很难证明自己是要以贷款方式来付款,甚至卖方会声称对贷款事项不知情。如果是这样的话,我们认为买方很难以情势变更为由要求解除合同。否则的话,对卖方来说很不公平,因为在这一段时间内将丧失寻找或联系其他买家或者甚至推掉其他买家的机会。

  2、如果合同中明确约定了采用贷款方式支付房屋价款,且对贷款未获批准做了约定?

  在这种情况下,我们建议当事人要在合同中明确无法办理贷款,买方可以解除合同的权利,并且将无法办理贷款的原因尽可能扩大,例如买方工资水平的原因,户口的原因,银行内部政策审核的原因,国家政策的原因等等,这样,买方届时要求解除合同的理由会更加充分一些。如果在合同没有明确规定无法办理贷款原因的话,那么除非是由于国家政策发生变化导致银行不能放贷,否则买方很难以情势变更原则主张解除合同。

  在本案中,当事人已经约定贷款方式,而且约定了买方在银行贷款未获批准时不得解除合同,但是对于因何种原因导致未获批准在合同没有明确规定。法官审理认为:结合合同中其他条款以及房屋买卖行业的惯例来解释,是指因买房人自身原因所导致的银行贷款未获批准,而不是指任何原因所导致的贷款未获批。因此,在非买方自身原因造成银行贷款未获批准,买方是可以请求解除合同的。我想法官的这种理解可能来源于最高法关于商品房买卖的司法解释。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释【2003】7号)第23条,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

3、如果合同中只是明确约定了采用贷款方式支付房屋价款,因为个人原因无法贷款?

在这种情况下,除非在合同明确约定个人贷款的条件或者个人无法贷款可以解除合同,否则买方没有理由要求解除合同,一旦单方解除合同即构成违约,有可能被要求继续合同或支付违约金。此外,在国家政策没有变化的情况下,银行单方面内部放贷审核政策发生变化是否能够作为解除房屋买卖合同的理由呢?根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释【2003】7号)第23条,只要不是归责于买卖双方的是由未能获得贷款的,买方是可以解除合同的。不过,在实践中,对于银行单方面内部政策调整,买方很难举证证明。因此,如果买方担心这一点,可以将由于银行单方面原因导致无法贷款可以解除合同明确写在合同中。

  二、该案的示范意义

  海淀区法院应用情势变更原则作出了解除合同的判决,说明该案至少已经得到了北京市高级人民法院的认可。今后各区法院在处理类似案件中,法官们很可能会在一定程度上援引或参考该案。当然,该案最基本的前提就是房屋买卖合同是在国十条出台之前签订的,如果合同是在国十条出台之后的签订的,那么毫无疑问,买方是不能适用情势变更原则来解除合同的。

  三、如果以情势变更原则解除合同后,买方是否可以少付或不付中介中介费或要求中介返还中介费?

  根据目前的行业惯例,在房屋买卖合同中,通常约定由买方来付中介费。那么如果双方在解除合同后,买方是否可以不付中介费用或要求中介返还已经收取的中介费?显然不可以。在解除合同前,中介公司已经向房屋买卖双方提供了中介服务,完成了自己的任务,所以收取中介费是应当的。不过如果在《房屋买卖居间合同》中,中介和买方或卖方明确约定了中介费用的构成,比如居间费,代书费,代办过户费等等,那么买方可以只向中介公司支付其已经提供服务部分的费用,其他部分没有进行则是由于国家政策变化导致的,可以不必支付。


作者;蔡英杰
工作单位:北京市闻泽律师事务所
联系方式:010—58695236;13520108510


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中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 丹麦王国政府


中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和丹麦王国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、 本协定适用于缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、 对全部所得或者某项所得征收的税收,包括对转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、 本协定适用的现行税种是:
  (一) 在中华人民共和国:
  1.个人所的税;
  2. 中外合资经营企业所得税;
  3. 外国企业所得税;
  4. 地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二) 在丹麦王国:
  1. 国家所得税;
  2. 市政所得税;
  3. 县政所得税;
  4. 老年养老金捐助;
  5. 海员税;
  6. 特别所得税;
  7. 教会税;
  8. 股息税;
  9. 对疾病每日基金捐助;
  10. 碳氢化合物税。
  (以下简称“丹麦税收”)
  四、 本协定也适用于本协定签定之日后增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第 三 条 一般定义
  一、 在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一) “缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中华人民共和国或者丹麦王国;
  (二) “中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (三) “丹麦”一语是指丹麦王国,包括按照国际法已经标明或者按照丹麦法律以后可能标明的,为从事开发、勘探海底或其底土以及海底以上水域的自然资源和从事有关经济勘探和开发的其它活动,丹麦可以行使其主权权利的在其领海以外的任何区域;该用语不包括法罗群岛和格陵兰;
  (四) “人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (五) “公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (六) “缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (七) “国民”一语是指所有具有缔约国任何一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照该缔约法律建立或者组织成法人的任何非法人团体;
  (八) “国际运输”一语是指在缔约国一方设有实际管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (九) “主管当局”一语:
  ⒈ 在中国:是指财政部或其授权的代表;
  ⒉ 在丹麦:是指国内收入、海关和国内产销税大臣或其授权的代表。
  二、 缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第 四 条 居 民
  一、 在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律,由于住所、居所、总机构所在地、实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该国负有纳税义务的人。
  二、 由于本条第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一) 应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二) 如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三) 如果其在两个国家都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属国的居民;
  (四) 如果其同时是两个国家的居民,或者不是任何一国的国民,缔约国双方主管当局通过相互协商解决。
  三、 由于本条第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的实际管理机构所在国的居民。然而,如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构,在缔约国另一方设有其总机构,缔约国双方主管当局应相互协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

  第 五 条 常设机构
  一、 在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、 “常设机构”一语特别包括:
  (一) 管理场所;
  (二) 分支机构;
  (三) 办事处;
  (四) 工厂;
  (五) 作业场所;
  (六) 矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、 “常设机构”一语还包括:
  (一) 建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续超过六个月以上的为限;
  (二) 为勘探或开采自然资源所使用的装置、钻井机或船只,仅以使用期三个月以上的为限;
  (三) 企业通过雇员或雇用的其他人员,在该国内为同一个项目或有关项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、 虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一) 专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二) 专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三) 专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四) 专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五) 专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六) 专为本款(一)项至(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动具有准备性质或辅助性质。
  五、 虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、 缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,该代理人和该企业之间的交易表明不是根据正常条件进行的,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、 缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第 六 条 不动产所得
  一、 缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、 “不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、 第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、 第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第 七 条 营业利润
  一、 缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、 除适用第三款的规定外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、 在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不任其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及常设机构向其借款所支付的利息,银行企业除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的专利或其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、 如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款项并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、 不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润规属于该常设机构。
  六、 在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、 利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第 八 条 海运和空运
  一、 以船舶或飞机经营国际运输取得的利润,应仅在企业实际管理机构所在缔约国征税。
  二、 如果船运企业的实际管理机构设在船舶上,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,应以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、 第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构所取得的利润。

  第 九 条 联属企业
  一、 当:
  (一) 缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二) 同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系。因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、 缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润。而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第 十 条 股 息
  一、 缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  缔约国双方主管当局应相互协商决定实行上述限制的方式。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、 本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股分所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、 如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定,在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第 十 一 条 利 息
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。缔约国双方主管当局应相互决定实行上述限制的方式。
  三、 虽有第二款的规定,发生在缔约国一方而为缔约国另一方政府或其地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构取得的利息;或者为该缔约国另一方的其他居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、或其地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构提供资金、担保或保险的,应在该缔约国一方免税。
  四、 本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。
  对延期支付所处的罚金,不应视为本条所指的利息。
  五、 如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款、第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、 如果支付利息的人为缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不任是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、 由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、 本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、 如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事个人独立劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国。然而居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、 由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报交付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第 十 三 条 财产收益
  一、 缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事个人独立劳务的固定基地动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、 转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业的实际管理机构所在缔约国征税。
  四、 缔约国一方居民转让第一款至第三款所述财产以外的财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、 缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一) 该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二) 在有关历年中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、 “专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、 除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一) 收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二) 该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三) 该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负但。
  三、 虽有本条上述规定,在经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在企业实际管理机构所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、 虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非规属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、 虽有第一款和第三款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金和社会保险金
  一、 除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方政府或其地方当局按社会保险制度公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 为政府服务的报酬和退休金
  一、 (一)缔约国一方政府或其地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1. 是该缔约国另一方国民,或者
  2. 不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、 (一)缔约国一方政府或其地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、 第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或其地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  一、 在开始前往缔约国另一方时是缔约国一方居民的个人,应缔约国另一方政府或应缔约国另一方教育当局批准的大学或其它教育机构或科学研究机构的邀请,停留在缔约国另一方,主要是为了上述大学或其它教育机构和科学研究机构从事教学、讲学或研究。对其上述大学或其它教育机构或科学研究机购从事教学、讲学或研究取得的个人劳务所得,缔约国另一方应自其抵达之日起,三年内免予征税。
  二、 如果该项研究不是为了公共利益,而主要是为其一个人或某些人的私利,第一款给予的免税,不适用于该项研究取得的所得。

  第二十一条 学生、学徒和实习人员
  一、 学生、企业学徒或实习生是、或者在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,该国应对以下款项免予征税:
  (一) 其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从国外收到的汇入款项;
  (二) 其为了维持生活,接受教育或培训的目的,从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金;
  (三) 在该缔约国从事个人劳务的所得(企业学徒提供给其跟之学艺的人或合伙企业的劳务,或者实习生提供给向其提供培训的人员的劳务除外),在任何征税年度不超过为维持生活所必需的数额。
  二、 第一款所述的免税,应仅持续到完成接受教育或培训所需的合理或通常的时间内。任何人从该项接受教育或培训开始超过五年的,不应享受第一款的优惠。

  第二十二条 其它所得
  一、 缔约国一方居民的各项所得,不论发生在什么地方,凡本协定上述各条未作规定的,仅在该缔约国征税。
  二、 第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得的收款人为缔约国另一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机购在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视同具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,缔约同一方居民的各项所得,凡本协定上述各条未作规定、而发生在该缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、 在中国消除双重征税如下:
  (一) 中国居民从丹麦取得的所得,按照本协定规定在丹麦缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照对中华人民共和国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二) 从丹麦取得所得是丹麦居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的丹麦税收。
  二、 在丹麦消除双重征税如下:
  (一) 除适用(三)项的规定以外:
  当丹麦居民取得的所得,按照本协定规定在中国可以纳税时,丹麦应允许:
  对该居民所纳的所得税予以扣除,数额等于其在中国缴纳的所得税。
  (二) 然而,这种扣除不应超过扣除前可以在中国征税的那部分所得所计算的那部分所得税数额。
  (三) 当丹麦居民取得的所得,按照本协定规定应仅在中国征税时,丹麦可以将该项所得包括在计税基础中,但应允许扣除属于来源于中国的所得而缴纳的那部分所得税。
  三、 在第二款和第一项和第二项所述的抵免中,下列中国税收应认为已经支付:
  (一) 在第十条第二款规定适用的股息的情况下,按百分之十的税率;
  (二) 在第十一条第二款规定适用的利息的情况下,按百分之十的税率;
  (三) 在第十二条第二款规定适用的特许权使用费的情况下,按百分之二十的税率。
  四、 在第二款所述的抵免中,在“中国缴纳的所得税”一语应视为包括假如没有按以下规定给予免税、减税或者退税而可能缴纳的中国税收数额:
  (一) 中外合资经营企业所得税法第五条、第六条和中外合资经营企业所得税法施行细则第三条的规定;
  (二) 外国企业所得税法第四条和第五条的规定;或
  (三) 本协定签订之日后,中国为促进经济发展,在中国法律中采取的任何类似的特别鼓励措施,经缔约国双方同意的。

  第二十四条 无差别待遇
  一、 缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、 缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何个人扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、 除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、 缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、 虽有第二条的规定,本条规定适用于各种税收。

  第二十五条 相互协商程序
  一、 当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、 上述主管当局如果认为所提异议合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受缔约国双方国内法律的时间限制。
  三、 缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、 缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、 缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防制欺诈、偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收人员或主管当局包括与其有关的裁决上诉的法院。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、 第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一) 采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二) 提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三) 提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业、秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十条 生 效
  本协定应在缔约国双方完成使本协定生效所必须的各自法律程序后相互通知。本协定自最后一方的通知发出之日起生效,其规定应有效于:
  1. 本协定生效后的次年一月一日或以后源泉扣缴的税收;
  2. 本协定生效后的次年一月一日或以后开始的纳税年度征收的其它有关税收。

  第二十九条 终 止
  本协定在缔约国一方终止以前应继续有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后六个月以前的任何时间,通过外交途经书面通知对方终止本协定。
  在这种情况下,本协定应终止有效:
  1. 对终止通知中指定的终止之日后次年一月一日或以后源泉扣缴的税收;
  2. 在终止通知中指定的终止之日后次年一月一日或以后开始的纳税年度征收的其它有关税收。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九八六年三月二十六日在北京签订,一式两份,每份都用中文、丹麦文和英文写成,三种文体具有同等力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
     中华人民共和国政府        丹麦王国政府
       代   表            代 表
      田一农(签字)         阿纳·贝林(签字)

天津市气象条例

天津市人大常委会


天津市气象条例

(2003年12月12日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)

  第一条 为了发展本市气象事业,规范气象工作,准确、及时地发布气象预报,防御气象灾害,合理开发利用和保护气候资源,发挥气象工作为经济建设、社会发展和人民生活服务的功能,根据《中华人民共和国气象法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市行政区域和毗邻海域内从事气象探测、预报、服务和气象灾害防御、气候资源开发利用、气象科学技术研究以及气象信息传播等活动,应当遵守本条例。
第三条 市和区、县气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下,主管所辖区域的气象工作。
  未设气象主管机构的区的气象工作由市气象主管机构负责。
其他行政主管部门根据其各自职责做好相关工作。
  第四条 市气象主管机构的主要职责是:
  (一)制定地方气象事业发展规划、计划,经市人民政府批准后组织实施;
  (二)组织本行政区域内重大灾害性天气跨地区、跨部门的联合监测、预报工作,为市人民政府防御气象灾害提供决策依据;
  (三)在市人民政府的领导、协调下,负责管理、指导和组织实施人工影响天气工作;
  (四)组织管理雷电灾害防御工作,制定雷电灾害防护装置检测计划,对雷电灾害防护装置检测单位的资质等级进行认定并监督管理;
  (五)管理气象资料的共享、使用工作,管理公众气象预报、灾害性天气警报和专业气象预报的发布工作;
  (六)组织气候资源调查、气候区划工作,提出气候资源开发利用和保护的建议,为本市合理开发利用和保护气候资源提供决策依据;
  (七)管理气象设施建设,按照职责权限审批气象台站调整计划,审查重要气象设施建设项目,依法保护气象设施和气象探测环境;
  (八)管理本市的涉外气象活动;
(九)法律、法规规定的其他职责和国家气象主管机构、市人民政府交办的其他事项。
区、县气象主管机构的主要职责由市气象主管机构会同当地人民政府,依据前款规定,结合当地实际情况规定。
  第五条 市和区、县人民政府应当加强对气象工作的领导,根据社会经济发展需要确定地方气象事业项目,并将地方气象事业纳入同级国民经济和社会发展计划及财政预算。
   地方气象事业项目是指非国家统一布局,专门为当地服务的气象探测、通信、预警、防灾减灾和科学技术研究等项目,主要包括:
  (一)为合理开发利用和保护本市近海资源和港口建设开展的综合气象服务项目;
  (二)为保障城市建设、人民生活开展的城市环境气象服务项目;
  (三)为发展农业生产开展的农业气象情报和农村气象服务项目;
  (四)为防御、减轻气象灾害开展的气象防灾减灾项目;
(五)市和区、县人民政府确定的其他项目。
第六条 市和区、县人民政府应当鼓励和支持气象科学技术研究、气象宣传和气象科学知识普及,培养气象人才,推广先进的气象科学技术,保护气象科技成果,加强国际气象合作与交流,发展气象信息服务,提高气象工作水平。
  第七条 市和区、县人民政府应当依法对列入本市气象站网的气象台站划定气象探测环境保护范围,并纳入城市规划。
  规划、建设等行政主管部门应当依其职责按照国家规定对气象探测环境进行保护。
  第八条 任何组织和个人未经批准不得迁移列入本市气象站网的气象台站。
  气象台站确需迁移的,应当依法经气象主管机构批准,并符合下列条件:
  (一)确因实施城市规划或者国家重点工程建设需要迁移;
  (二)选定的气象台站新站址符合国家气象建设布局和气象探测环境要求;
  (三)根据国家规定需要在新旧气象台站站址对比观测的,观测期满后建设项目方可施工;
  (四)迁建气象台站及其设施的费用已经落实;
(五)国家和本市规定的其他条件。
  第九条 公众气象预报、灾害性天气警报和天气实况公报实行统一发布制度。
  市和区、县气象主管机构所属气象台站应当按照其职责,按时发布公众气象预报、及时发布灾害性天气警报并根据天气变化情况及时补充或者订正,适时发布天气实况公报。其他任何组织或者个人不得向社会发布公众气象预报、灾害性天气警报和天气实况公报。
非法向社会发布公众气象预报、灾害性天气警报的,气象主管机构应当给予警告,责令改正;拒不改正的,可以处五万元以下的罚款。
第十条 市和区、县气象主管机构及其所属气象台站应当提高公众气象预报、灾害性天气警报和天气实况公报的准确性、及时性和服务水平。
  第十一条 广播、电视台站和市人民政府指定的报纸应当依法播发和刊登公众气象预报和灾害性天气警报,并遵守以下规定:
  (一)播发、刊登由当地气象主管机构所属气象台站制作的气象预报节目或者文字内容。未经该气象台站同意,不得删改;
  (二)安排专门的时间、频道、版面每天播发或者刊登,未经有关气象台站同意不得擅自变动;
  (三)及时增播、插播可能对国计民生产生重大影响的灾害性天气警报和有关气象台站补充、订正的气象预报;
  (四)法律、法规规定的其他要求。
违反上述规定,气象主管机构应当给予警告,责令改正。
  第十二条 各类媒体向社会传播气象预报和灾害性天气警报,应当使用当地气象主管机构所属气象台站提供的适时气象信息,并标明气象台站名称和发布时间。
  违反规定,不使用气象主管机构所属气象台站提供的适时气象信息的,气象主管机构应当给予警告,责令改正;拒不改正的,处五万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
违反规定,不标明气象台站名称和发布时间的,气象主管机构应当给予警告,责令改正。
第十三条 气象台站在确保公益性气象无偿服务的前提下,可以依法开展气象有偿服务。
  各类传播媒体通过传播气象信息获得的收益,应当提取一部分支持气象事业的发展。
  第十四条 气象主管机构应当组织编制人工影响天气工作计划,报同级人民政府批准后实施。
  第十五条 从事人工影响天气作业的单位, 应当具备下列条件:
  (一)作业设备符合国家规定的标准和要求;
  (二)从事人工影响天气作业的人员应当经市气象主管机构组织的专业培训,并考核合格;
  (三)有健全的安全管理制度;
  (四)符合国家和本市规定的其他条件。
  不具备上述条件擅自实施人工影响天气作业的,气象主管机构应当给予警告,责令改正,可以处十万元以下的罚款。
  第十六条 实施人工影响天气作业, 应当严格遵守国家规定的作业规范和操作规程,并在批准的空域和时限内进行。
第十七条 城市规划、国家重点建设工程、重大区域性经济开发等国家规定的项目应当进行气候可行性论证,并将气候可行性论证结果作为相关项目审查的依据。
具有大气环境影响评价资格的单位进行工程建设项目大气环境影响评价时,应当使用气象主管机构提供或者经其审查的气象资料。
第十八条 需要使用气象主管机构提供或者经其审查的气象资料的,应当向气象主管机构提出申请,并提供有关书面材料。
  有权受理的气象主管机构收到提供气象资料的申请后,应当自收到申请之日起五个工作日内提供。
有权受理的气象主管机构收到审查气象资料的申请后,应当自收到全部资料之日起十个工作日内审查完毕,并向申请人出具书面审查报告。
第十九条 下列可能遭受雷击的建(构)筑物、场所、设施和系统应当安装雷电灾害防护装置:
  (一)建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建(构)筑物;
  (二)物资仓储场所;
  (三)易燃易爆场所;
  (四)通信、广播、电视设施;
  (五)工业自控、监控设施;
  (六)计算机网络系统;
  (七)国家和本市规定的其他需要防御雷电灾害的建(构)筑物、场所、设施和系统。
应当安装雷电灾害防护装置而拒不安装的,气象主管机构应当给予警告,责令限期安装;逾期仍不安装的,气象主管机构可以代为安装,所需费用由责任者承担;不安装雷电灾害防护装置给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第二十条 安装雷电灾害防护装置,应当委托具有法定防雷工程设计、施工资质的单位进行设计、施工。
雷电灾害防护装置的设计未经审核同意不得投入施工;雷电灾害防护装置未经验收合格,不得投入使用。防雷工程的设计审核和竣工验收,按照国家和本市的有关规定执行。
第二十一条 安装雷电灾害防护装置,应当符合国家规定的使用要求,并根据有关规定实行定期检测制度。
  雷电灾害防护装置安装及投入使用后,装置的所有人或者使用人应当委托具备相应检测资质的单位进行检测,并将检测结果报气象主管机构备案。
违反规定拒不检测或者经检测不合格的,气象主管机构应当给予警告,责令改正,可以处一万元以下的罚款;使用未经检测的雷电灾害防护装置给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第二十二条 雷电灾害防护装置检测单位必须具备实施检测的相应资质,并接受装置所有人或者使用人的委托进行检测,对其检测结果负责。
  雷电灾害防护装置检测单位的资质由市气象主管机构负责认定。
未取得检测资质或者超过资质等级进行检测的,其检测结果无效,气象主管机构应当给予警告,责令改正,可以处一万元以下的罚款;情节严重的,处一万元以上五万元以下的罚款;对超过资质等级进行检测的单位,还可以取消其检测资质。
  第二十三条 气象主管机构及其负有行政管理职责的工作人员不得参与雷电灾害防护装置设计、施工、检测单位的经营活动。
违反前款规定的,应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 任何单位和个人都有义务保护气象设施和雷电灾害防护装置。损毁气象设施或者雷电灾害防护装置的,应当立即修复;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 气象主管机构及其所属气象台站的工作人员由于玩忽职守,导致重大漏报、错报公众气象预报、灾害性天气警报的,以及丢失或者毁坏原始气象探测资料、伪造气象资料等事故的,应当给予行政处分;致使国家利益和人民生命财产遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十六条 本条例自2004年3月1日起施行。