国际货物销售中对知识产权的担保—
评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①
Christian Rauda and Guillaume Etier
（马宁译 上海大学法学院2002级研究生）


一、 简介
联合国国际货物销售合同公约（以下建成公约）第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况，在已公布的超过五百个关于公约的判决中，只有两个②涉及到第42条，这让人吃惊。通过仔细研究第42条，就会得出结论：这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。

二、公约第42条规定的责任
（一）第三人的知识产权
例一、德国的一家技术公司S，卖给瑞士的B公司一批商标为Powerplay的计算机。S公司不知道Powerplay是英国一家著名公司T的商号，T虽然没有在瑞士注册它的商号，但在那儿已经使用了很长时间。当B发现了T对此的权利后，其要求S将产品收回，虽然T没有起诉B和S要求赔偿。对此该如何处理？
遇到这种情况，关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出，解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而，这会产生一个问题：知识产权的特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。笔者认为，此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约（1967）、巴黎公约（1971）等中的相关规定。特别应指出的是，公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上，这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的，它包括了其他两个公约的定义。③
为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条，有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面，公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面，又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上，这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大，只有一部分需要登记，而诸如商业秘密、版权都不需要登记，商号也在后者之列。因此，商号属于第42条中（译者强调
处）所指的知识产权。
（二）权利主张（claims）
1、 第三人必须主张他的权利吗？（Does the third party have to claim its right? ）
例一中,假设T没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出，只要有第三人权利的客观存在的事实，就足以使卖方承担责任。
有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑，使得买方不敢充分处分货物。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。
2、没有法律根据的权利主张
瑞士的卖方S卖给B一批冰箱，B的竞争对手T-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将B拖入累诉中。此时，B有权援引第42条要求S给予损害赔偿吗？即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗？
一种观点认为，第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性（如法语与西班牙语的公约版本），而只是代表了一种请求。因此，即使第三方主张权利没有法律根据，仅仅在于恶意损害买方的利益，卖方也应承担责任。然而，秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。
如何解决这个问题呢？ 在这种情况下，使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中，买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的、没有法律根据的，这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物（害怕加深侵权的程度）。即使如此，考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求，卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上，这也是有损诚实信用原则的。
（三）由于使用货物侵犯了第三人的知识产权
1、对制造过程的保护
S与B签订了购买一种机器的合同。交付后，T（其享有对
这种机器的制造方法的专利权）对B提起索赔请求。B认为
S应对此负责。怎么办？
根据公约第４２条，买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时，买方就会失去这种权利。因此，卖方应对此负责。
2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗？
Ａ想生产一种叫Alvacid的药物，其化学配方是保密的。为
了实现这一目的，Ａ从Ｓ处购买了一种机器，它不仅可以生
产这种药品，还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机
器这段期间，Ｔ获得了Alvacid的配方的专利权。Ｓ应对此
负责吗？
公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实，卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而，考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物，为避免卖方承担不合理的责任负担，需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品，则卖方应该知道机器的通常用途，应对买方由此发生的侵权负责，当然，应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。
如果买方既可以以侵权的方式使用货物，也可以以侵权的方式使用货物，则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物，卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。
由于 S不知道B将使用其交付的机器生产Alvacid，并且该机器还可以制造其他不受保护的药品， S对卖方造成的侵权不负责任。
（四）卖方承担知识产权担保的时间限制
公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任，如果对此不加以时间限制，卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此，对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。
三、对卖方担保的限制
（一）主观限制
公约第42条为了限制卖方的责任，第1款规定：“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，这句话会引起一些解释上的问题：“不可能不知道”是什么意思？卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗？以下是个例子：
卖方S是瑞士的一个小型企业，它卖给中国的买方B一批鞋子，鞋子的商标为SNIKE 。SNIKE已在中国进行了注册，而S没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。如果S 不知道SNIKE在中国注册的事实，它能主张其没有意识到该商标的存在，即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗？如果S是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢？
（二）“知道或不可能不知道”：是重复语吗？
在理解这两个有多种含义的词语时，我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利，他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是，很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的， 即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 Shinn似乎认为这两个词语意思相同，他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下，多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法，另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素，还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理，但我们认为这个词语有更多潜在的含义，它还意味着一种行动，即如果一个人进行了一定的活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则（公约第8条第2款）所必要的。因此，这种调查是卖方的附随义务。再说，如果公约的起草者目的是表达一个含义，他们为什么要用两个不同的表达方式呢？很明显，这两个词语并不重复。
1、卖方的附随义务
卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。
然而，一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法，没有施加给卖方此种特别义务，但是，笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。
2、卖方在何种程度上有义务进行调查？
甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第20号


　　《甘肃省防震减灾工作管理办法》已经１９９６年８月３０日省人民政府第３６次常务会议审议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代省长　孙　英
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９６年１０月８日

　　　　　　　　　　　 甘肃省防震减灾工作管理办法

第一章　总　　则





　　第一条　为了加强防震减灾工作，提高抵御地震灾害能力，保障国家财产和人民生命财产安全，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称防震减灾工作，指地震的监测预报、灾害预防、应急反应、震后救灾与重建等。


　　第三条　在本省境内从事防震减灾工作的单位和个人，必须遵守本办法。


　　第四条　防震减灾工作贯彻预防为主、综合防御的方针。


　　第五条　各级人民政府要把防震减灾工作纳入本地区国民经济和社会发展的规划和计划，并根据防震减灾工作的需要安排经费。


　　第六条　防震减灾工作实行政府统一领导、各有关部门分工负责的管理体制。
　　各级防震减灾工作主管部门负责管理、指导和监督本行政区域的防震减灾工作。各有关部门按照各自的职责开展防震减灾工作，并确定相应的工作机构和人员。


　　第七条　任何单位和个人都有参加各项防震减灾活动的义务，并有权制止和举报妨碍、破坏防震减灾工作的行为。

第二章　地震监测与预报





　　第八条　地震监测工作实行专业与群众、微观与宏观相结合的原则。省防震减灾工作主管部门统一规划、建设和管理全省地震观测台网。
　　国家和省级地震监测台网，由国家和省人民政府共同投资建设，由省防震减灾工作主管部门管理。地方地震监测台网，由所在地人民政府投资建设，由本级防震减灾工作主管部门管理。各有关企业事业单位自建的地震台，由建台单位管理，但须接受当地防震减灾工作主管部门的业务指导，未经批准，不得自行撤销。


　　第九条　地震监测设施及其观测环境受法律保护，任何单位和个人不得损害。


　　第十条　新建、改建、扩建各类建设工程，应当避免对地震监测设施和观测环境造成妨害。对于必须建设的国家重点工程及省重点工程，建设单位在工程设计前应征得省防震减灾工作主管部门的同意，并承担增建抗干扰工程或者拆迁地震监测设施的全部费用。


　　第十一条　地震预报实行统一发布制度。省防震减灾工作主管部门负责提出省内破坏性地震的中期、短期和临震预报意见，报经省人民政府批准，由省人民政府适时向社会发布，并报告国务院。
　　在已发布地震中期预报的地区，如发现明显地震异常，情况紧急，当地县级以上人民政府可以发布４８小时之内的临震警报，并同时向省人民政府及省防震减灾工作主管部门报告。
　　未经省人民政府批准，任何单位和个人不得对外泄露地震短期和临震预报意见，更无权对外发布。与地震预报有关的宣传报道，按国家规定执行。

第三章　地震灾害预防





　　第十二条　省防震减灾工作主管部门管理全省地震烈度区划和震害预测工作；负责地震安全性评价工作资格审查认证和任务登记；会同有关部门管理地震次生灾害的救灾与防灾工作；管理以地震动参数和烈度表述的抗震设防标准；审定省级以下重点项目建设场地的抗震设防标准；指导和监督重大工程及重要设施的抗震设防工作。
　　省和行署、自治州、省辖市防震减灾工作主管部门分级管理全省城镇、经济开发区以及重大工程建设场地地震安全性评价工作，并对破坏性地震发生后的地震区重新进行地震安全性评价，同时提出抗震设防标准。


　　第十三条　一般地区的一般工程，应当按照国家发布的《中国地震烈度图》进行抗震设防。下列工程和地区应当做专门的地震安全性评价工作：
　　（一）抗震设防要求高于中国地震烈度区划图设防标准的重大工程、特殊工程、可能产生严重次生灾害的工程；
　　（二）位于地震烈度分界线两侧各８公里区域内的新建重要工程；
　　（三）地震研究和资料详细程度较差的地区；
　　（四）占地范围较大、横跨不同工程地质条件区域的大城市、大型厂矿企业以及新建的开发区。


　　第十四条　凡本省境内从事工程建设场地地震安全性评价工作的单位，须持有国家或省防震减灾工作主管部门颁发的《工程建设场地地震安全性评价许可证书》，到省或行署、自治州、省辖市防震减灾工作主管部门登记，并告知同级建设行政主管部门，按许可证级别开展相应的地震安全性评价工作，且必须执行国家防震减灾工作主管部门发布的《工程场地地震安全性评价工作规范》。


　　第十五条　省设立地震烈度评定委员会，负责评审本省工程建设场地地震安全性评价结果。承担地震安全性评价工作的单位，将地震安全性评价报告和结论报送省地震烈度评定委员会评审。评审通过后，报省防震减灾工作主管部门审批。经审批的地震安全性评价结果，方可作为抗震设防的依据。未经审批的，计划、土地、建设、环保等部门不得办理有关手续。


　　第十六条　第十三条中所述工程和地区在论证工程建设项目立项和经济开发区及城市建设规划方案时，要把地震安全性评价报告作为审查的必要内容纳入论证程序，并通知防震减灾工作主管部门参加审批。


　　第十七条　根据地震灾害预测，处在可能发生破坏性地震区的县以上防震减灾工作主管部门，应会同有关部门制定本行政区域内的破坏性地震应急预案，报本级人民政府批准。省和兰州市破坏性地震应急预案，还应报国家防震减灾工作主管部门备案。
　　各级交通、通信、供水、供电、供气、卫生、民政、公安、广播电视等部门，应根据当地政府规定，分别制定本部门破坏性地震应急预案，并报同级政府防震减灾工作主管部门备案。


　　第十八条　破坏性地震应急预案应当包括下列主要内容：
　　（一）应急机构的组成和职责；
　　（二）应急通信保障；
　　（三）抢险救援的人员、资金、物资准备；
　　（四）灾害评估准备；
　　（五）应急行动方案。


　　第十九条　各级人民政府应当鼓励研究机构和高等院校开展防震减灾科学技术研究，并安排必要的经费，保障防震减灾科学技术水平不断提高。


　　第二十条　各级防震减灾工作主管部门和宣传、新闻、教育等部门应做好地震知识和防震减灾工作的宣传，普及有关科技知识，建立防震减灾宣传网络，提高全社会的防震减灾意识和识别地震谣言、震时自防、自救、互救的能力。


　　第二十一条　鼓励实行地震保险。任何组织和个人都可将其财产及人身安全向保险公司投保。
　　
第四章　地震应急、救灾与重建





　　第二十二条　破坏性地震临震预报发布后，省人民政府可宣布预报区进入临震应急期，并指明临震应急期的起止时间。临震应急期一般为１０日，必要时可延长１０日。


　　第二十三条　在临震应急期，预报区各级人民政府应根据震情，统一部署破坏性地震性应急预案的实施工作，并对临震应急活动中发生的争议采取紧急处理措施。各级防震减灾工作主管部门应当在本级人民政府的领导下，对实施破坏性地震应急预案工作进行检查，发现问题及时提出处理意见。


　　第二十四条　在临震应急期，预报区各级人民政府应当根据实际情况，向预报区的居民以及其他人员提出避震撤离的劝告或有组织地进行避震疏散。有权在本行政区域内紧急调用物资、设备、人员和占用场地，任何组织或个人都不得阻拦；调用物资、设备或者占用场地的，事后应当及时归还或者给予补偿。
　　各有关部门应当对生命线工程和次生灾害源采取紧急防护措施，做好各项抢险准备工作。


　　第二十五条　破坏性地震发生后，省人民政府应当宣布灾区进入震后应急期，并指明震后应急期的起止时间。震后应急期一般为１０日；必要时，可以延长２０日。


　　第二十六条　破坏性地震发生后，震区县级以上人民政府应立即成立抗震救灾指挥部，统管本行政区域内的震后应急工作。其办事机构设在本级防震减灾工作主管部门。


　　第二十七条　破坏性地震发生后，震区各级人民政府抗震救灾指挥部应立即组织实施破坏性地震应急预案。各有关部门应按地震应急预案采取紧急措施控制次生灾害，制止灾情、疫情的蔓延和发展，抢救人民生命财产和国家集体财产，检修被毁坏的供水、供电、供气、交通、通信等生命线工程，维护社会治安，保持社会稳定。同时，震区各级人民政府应当及时将震情、灾情及其发展趋势等信息报告上一级人民政府。


　　第二十八条　破坏性地震发生后，各级防震减灾工作主管部门应加强现场地震监测预报工作。省防震减灾工作主管部门在震后半小时内应对地震有关参数作出速报，并及时对震后趋势作出判断。


　　第二十九条　破坏性地震发生后，省防震减灾工作主管部门应会同有关部门进行地震灾害损失的调查、评估工作。一般和中等破坏性地震，地震灾害调查评估队伍到达现场后５日内完成震灾初评估。严重和特大破坏性地震，地震灾害调查评估队伍到达现场后１０日内完成震灾初评估。初评估结果报省和国家防震减灾工作主管部门。


　　第三十条　因严重破坏性地震应急的需要，省人民政府可决定在灾区实行特别管制措施。
　　特别管制措施的解除，由原决定机关宣布。


　　第三十一条　地震灾区的一切单位和个人，应自觉服从当地政府的统一指挥，积极参加地震应急、救灾与重建活动。


　　第三十二条　地震救灾经费、物资，应通过自筹、生产自救、公民互助、保险理赔、社会捐赠、信贷和国家调拨等方式解决。
　　省内外提供的紧急援助，由各级人民政府指定的部门和团体负责接受和安排。所有救灾经费和物资必须加强管理、合理使用，专款（物）专用。


　　第三十三条　地震灾区各级人民政府负责组织灾区的生产、生活和社会秩序的恢复与重建。省有关行业主管部门负责驻灾区所属企业、事业单位的恢复与重建。
　　恢复重建所需资金应通过国家和各级人民政府规划投入、银行发放无息或低息贷款、保险理赔、社会捐助等渠道筹集。

第五章　奖励与处罚





　　第三十四条　在防震减灾工作中有下列事迹之一的单位和个人，由各级人民政府或有关部门给予表彰和奖励：
　　（一）成功作出地震中期、短期及临震预报而减轻灾害损失的；
　　（二）在地震监测预报、地震灾害预防、地震应急与救灾、恢复与重建各项工作中做出显著成绩的；
　　（三）在防震减灾工作中有重要发明创造，并取得显著社会和经济效益的；
　　（四）有其他特殊贡献的。


　　第三十五条　违反本办法，有下列行为之一的单位和个人，视情节和危害后果，分别给予处罚。情节较轻的，除由防震减灾工作主管部门责令其停止违法行为，限期补救，赔偿损失外，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员可由有关行政机关给予行政处分；违反治安管理的，依照治安管理处罚条例给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）妨害和破坏地震监测设施及其观测环境的；
　　（二）擅自发布或泄露地震短期和临震预报意见，或制造地震谣言、严重扰乱社会秩序的；
　　（三）不按照本办法制定破坏性地震应急预案的；
　　（四）违抗抗震救灾指挥部命令，拒不实施破坏性地震应急预案，拒不承担地震应急与救灾任务的；
　　（五）妨碍防震减灾工作人员执行公务，哄抢国家、集体或公民的财产，盗窃救灾经费、物资的；
　　（六）防震减灾工作人员和有特定责任的国家工作人员玩忽职守、失职渎职或贪污、挪用、盗窃地震应急工作经费或物资的；
　　（七）对防震减灾工作造成危害的其他行为。


　　第三十六条　违反本办法第十四条规定承担地震安全性评价工作的，由防震减灾工作主管部门责令其停止评价工作。评价工作已结束的，其评价结果无效，并处以３０００元以下罚款。
　　工程建设项目未按规定做专门地震安全性评价工作、擅自确定抗震设防标准的，应当限期改正；已竣工的工程建设项目，应当采取补救措施，并由有关主管机关对其单位主要负责人根据干部管理权限予以行政处分。


　　第三十七条　当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章　附　　则




　　第三十八条　本办法执行中的具体应用问题，由省防震减灾工作主管部门负责解释。


　　第三十九条　本办法自发布之日起施行。