我国公证员法律责任体系的构筑
冯兴吾 康峰

　　公证员的法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或相关人员的合法权益造成损害所应承担的法律后果。明确公证员的法律责任，对维护国家法制和公证工作秩序，预防、减少、制裁公证活动中公证员的违法行为，督促公证员恪尽职守、清廉服务、依法办事，不断提高公证质量，保护国家利益和公民、个人的合法权益具有重要意义。
　　一、公证员法律责任的特征
　　㈠公证员违反公证法所规定的义务而产生的法律责任
　　这里的公证法是与公证相关的法律、法规、规章的总称。包括《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国公证暂行条例》以及司法部《公证程序规则》、司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》、《司法部公证员注册管理办法》等。
　　《中华人民共和国公证暂行条例》和国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》对推进我国公证事业的发展起到了重要作用，也为公证立法奠定了基础。已列入2004年立法计划的《公证法》，要全面总结多年来公证改革发展的实践成果，大胆借鉴国外公证制度的合理成分，认真吸取地方公证立法的成功经验，广泛听取各个层面的意见建议，进一步推动立法进程。
　　㈡公证员法律责任所保护的客体是公证活动秩序
　　公证制度是预防性的司法证明制度，是保障实体法正确实施的程序性法律制度，是国家司法制度的重要组成部分。国家设立公证制度的目的是为社会提供具有普遍证明力的公证证明，并通过公证证明活动及公证法律服务，教育公民、法人或者其他组织遵守法律、法规，规范法律行为，预防纠纷，减少诉讼，保障国家法律的正确实施。在公证实践中，公证员是较早介入公民、法人的民事、经济活动的，向社会提供公证法律服务的执业人员，明确公证员的法律责任，可以通过公证员的公证活动，更好地预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为，维护社会主义法制和正常的经济、民事流转程序，保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，促进社会安定团结和社会主义建设专业的发展。
　　㈢公证员法律责任的主体具有特定性
　　公证员是符合法律规定的条件，获准在一个公证机构从事公证法律服务的执业人员。根据2004年8月12日国务院法制办修改稿《中华人民共和国公证法（草案）》（以下简称《公证法（草案）》）第17条规定：“中华人民共和国公民具备下列条件，可以担任公证员：①通过国家司法考试；②公道正派，遵守纪法，品行良好；③年满25周岁以上，60周岁以下；④在公证机构实习2年以上经考核合格。从事教学、研究工作的法学教授、法学研究员，或者具有本科以上学历曾经从事审判、检察、法律服务、法制工作满10年的法官、检察官、律师、公务员，已离开原工作岗位，经考核合格，可以担任公证员。”第18条规定：“具备下列情形之一的人员，不得担任公证员：①因故意犯罪或者职务过失犯罪，受过刑事处罚的；②无民事行为能力或者限制民事行为能力的；③因违犯被辞退、开除公职的；④被吊销公证员证书的。”
　　㈣公证员法律责任具有制裁性
　　我国有关法律、法规、规章中各种责任形式就是以这种制裁形式表现出来。如《公证法（草案）》规定公证员违反法律的规定，“由组建公证机构的司法行政部门对公证机构处警告，并处2万元以上10万元以下的罚款，可以并处1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　二、公证员法律责任的构成
　　公证员法律责任的构成是指公证员承担公证法律责任应当具备的要素。根据我国法律、法规等和公证实践，公证员承担法律责任应当具备以下要素：
　　㈠有违反公证法律、法规或规章的行为发生
　　公证员必须是违反了法律、法规或规章中有关公证的规定。违法行为可能是作为，也可能是不作为。如对不真实、不合法的公证事项出具公证书或者出具虚假公证书的，公证员都应承担法律责任。
　　㈡行为人主观上有过错
　　过错包括故意和过失。故意违反公证法律的行为固然要承担法律责任；因疏忽大意或过于自信违反公证法律的行为，只要符合承担法律责任之要件，同样也要承担法律责任。
　　㈢行为人要有承担法律责任的能力或资格
　　公证员必须是符合《公证法（草案）》第17条规定的完全民事行为能力人。
　　㈣行为人行为侵害了公证活动秩序，造成了危害后果，并且行为与结果存在着因果关系
　　损害的事实包括违法行为造成的人身损害、财产损害以及对法律秩序、公共利益的损害。违法行为与损害结果存在因果关系是指违法行为与损害事实之间存在内在的合乎规律的客观联系，如果两者之间没有因果关系，就不构成公证员的法律责任。
　　三、公证员的法律责任的功能
　　㈠惩罚功能
　　惩罚功能是以违法侵权行为所有的社会谴责性作为立法根据，十分注重公证员主观人的过错，公证员法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者，从而维护社会安全和秩序。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求公证员承担不利的法律后果，以此来惩罚违法侵权的公证员，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。公证员法律责任的惩罚功能是其首要功能。
　　㈡救济功能
　　公证员法律责任的救济功能就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。公证员法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到的损失的利益。救济分为特定救济和替代救济两种。特定救济，是指公证员作他应当作而未作的行为，或撤销其已作而不应当作的行为，或通过给付一定数量的货币、物品、有价证券的形式使受害人的利益得以恢复。如公证员严重不负责任出具重大失实的公证书的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；给公证当事人及公证事项的利害关系人，造成损失的其他违法行为，给公证当事人或公证事项利害关系人造成损失的，公证员承担法律责任。替代救济则是责任人给付一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害，这种救济功能主要用于精神损害的场合。目前，对公证员一般较少，但是，日后会越来越多。因为精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受到的实际损失。替代救济用金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，使受害人的心灵得到安慰。
　　但是，由于我国目前的现行法律所确立的公证赔偿是以公证处为赔偿主体来承担民事赔偿责任，而且公证赔偿基金的设立是以公证处为缴费主体的，在此基础上所建立的公证执业责任保险制度，也是以直接从事公证业务的各公证处为被保险人。作为公证员的民事赔偿只是在公证机构承担了相应的赔偿责任后，公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿或部分追偿。
　　所以，在现阶段，甚至今后相当长的一般时间，公证员的法律责任的救济功能只能是间接的、次要的和在一定的限度。
　　㈢预防功能
　　公证员的法律责任的预防功能，就是通过使违法的公证员承担法律责任，教育其他公证员，预防违法犯罪。通过设立公证员违法必须承担的法律后果，表明社会和国家对这种行为的否定态度。这不仅对违法的公证员有教育、震慑作用，而且也可以教育其他公证员依法办事，不作有损害社会、国家和他人合法权益的行为。
　　四、公证员法律责任体系的构筑
　　㈠公证员法律责任的种类
　　１、刑事责任
　　公证员刑事责任是指公证员因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。只有公证员的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪，才能追究公证员的刑事责任。如公证员泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗取公证专用物品的；私自出具公证文书的；毁损、篡改公证文书或者公证档案；为不真实、不合法的事项出具公证书或者出具虚假公证书的；严重不负责任出具重大失实的公证书的；应当给予处罚的其他严重违反法律的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　２、民事责任
　　公证员民事责任是指公证员在公证活动中，违反了有关的民事义务所应承担的民事责任。这种责任是公证员公证责任最为常见的。公证员民事责任是一种救济责任，同时，又是一种财产责任，责任人多以经济补偿性的财产形式和非财产形式来承担法律后果。如公证员在公证活动中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成经济损失的，公证员所在的公证处应负公证赔偿责任；财产或精神损失是由公证员和公证当事人共同过错造成的，由有过错的公证员所在的公证处和公证当事人各自承担相应的民事责任。承担了赔偿责任的公证处可以向有过错的公证员追偿。
　　３、行政责任
　　公证员行政责任是指公证员在公证活动中，违反了行政法律、法规、规章的规定，所应承担的行政法律后果。国务院2000年7月31日批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》规定：“对公证人员的惩戒措施包括：开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。”《公证法（草案）》第44条规定，执业公证员以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金、许诺利益等不正当手段争揽公证业务的；违反国家规定的收费标准收取公证费的；为本人、配偶及其近亲亲属办理公证或者办理与本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证的；从事其他有报酬的职业的；应当给予处罚的其他违反本法规定的行为，情节严重的由组建公证机构的司法行政部门对执业公证员处人民币1000元以上5000元以下的罚款，可以并处3个月以上6个月以下停止执业的处罚。
　　㈡公证员法律责任的免除
　　法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。公证员法律责任的免除在我国现行法律、法规中没有规定，《公证法（草案）》也缺乏相关的规定，本文认为公证员法律责任的免除应包括以下几种形式：
　　１、时效免责
　　公证员的法律责任经过一定期限后而免除。我国《刑法》、《民法》等都有相应的规定，借鉴立法经验，结合中国实际，《公证法（草案）》也可规定公证员民事责任的特别诉讼时效。
　　２、受害人或第三人过错免责
　　受害人过错是指受害人对损害的发生有过错，而公证员本身并无过错。只要公证员能证明已尽到为防止损害结果的发生应尽的义务和审查，即可不负民事责任；第三人过错是指第三人对损害的发生或进一步扩大有过错，而公证员本身或受害人并无过错，如果第三人过错是损害发生的唯一或关键原因，公证员即也不负民事责任。
　　３、受政府或部门的非法干涉免责
　　政府或其他部门的非法干涉，其结果是政府或其他部门产生的民事责任，公证员也可免责。如西安碑林区公证处李公证员受到主管司法行政部门的干涉，其责任应由西安市碑林区司法行政部门承担，李公证员应免责。
　　㈢法律责任的承担
黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第10号


　　《哈尔滨市人民政府关于修改<哈尔滨市建筑工程质量保修管理办法>的决定》已经2012年11月24日市人民政府第13次常务会议通过，现予公布，自2013年2月1起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：宋希斌
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一三年一月六日





哈尔滨市人民政府关于修改《哈尔滨市建筑工程质量保修管理办法》的决定



　　为保证我市建筑行业稳定发展，市人民政府决定对《哈尔滨市建筑工程质量保修管理办法》作如下修改：
　　
　　将第十八条“建筑工程质量实行预留保证金制度，建筑工程质量保证金按照下列标准预留：（一）民用建筑工程按照工程造价的3％预留；（二）工业建筑工程按照工程造价的2％预留。”修改为“建筑工程质量实行预留保证金制度，建筑工程质量保证金按照下列标准预留：（一）民用建筑工程按照工程造价的2％预留；（二）工业建筑工程按照工程造价的1％预留。”
本决定自2013年2月1日起施行。

　　《哈尔滨市建筑工程质量保修管理办法》根据本决定作相应的修订，重新公布。





哈尔滨市建筑工程质量保修管理办法


（根据2013年1月6日《哈尔滨市人民政府关于修改〈哈尔滨市建筑工程质量保修管理办法〉的决定》修订）



　　第一条 为加强建筑工程质量管理，维护建设单位、施工单位、建筑所有人和使用人（以下统称用户）的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《黑龙江省建设工程质量监督管理条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法适用于本市行政区域内新建、改建、扩建建筑工程质量保修管理。

　　第三条 本办法所称建筑工程质量保修，是指对建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复的活动。
　　本办法所称质量缺陷，是指建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同约定所出现的质量问题。

　　第四条 建筑工程质量保修坚持施工单位对建设单位负责，建设单位对用户负责的原则。

　　第五条 市建设行政主管部门负责本市行政区域内建筑工程质量保修的监督管理工作，并负责本办法的组织实施。
　　县（市）建设行政主管部门负责辖区内建筑工程质量保修的监督管理工作。
　　市和县（市）建筑工程质量监督机构具体负责本行政区域内建筑工程质量保修的日常监督管理工作。

　　第六条 建筑工程在质量保修期限内出现质量缺陷，建设单位应当及时无偿进行保修，保证用户正常使用。
　　因建筑工程质量缺陷给用户造成经济损失或者人身伤害的，由责任人按照有关法律规定予以赔偿。

　　第七条 建筑工程的质量保修范围和正常使用条件下最低保修期限按照下列规定执行：
　　（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的使用年限；
　　（二）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
　　（三）供热、供冷系统工程，为2个采暖期、供冷期；
　　（四）设备安装工程，为2年；
　　（五）装饰装修工程，包括内外墙饰面开裂、起鼓和脱落，墙内表面潮湿霉变，油漆、涂料脱皮，台阶、排水坡断裂、沉陷，室内地面空鼓、起砂和开裂，门窗变形、透气，阳台、窗台漏水，为2年；
　　（六）其他项目的质量保修范围和期限，按照建设单位与施工单位签订的合同规定执行。

　　第八条 施工单位对建筑工程的质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，因建设单位原因未按期组织竣工验收的，自施工单位提交竣工验收申请90日起，自动进入质量保修期。
建设单位对建筑工程的质量保修期从用户取得准入通知之日起计算。

　　第九条 建筑工程竣工验收后，建设单位应当向用户提供《质量保证书》，属于住宅工程的还应当同时提供《房屋使用说明书》。

　　第十条 由于自然灾害等不可抗力及用户拆、改、修和使用不当造成的工程质量缺陷，不属于工程质量保修范围。

　　第十一条 建筑工程质量保修期内，用户有权对工程质量缺陷向建设单位提出质量保修要求，建设单位应当履行保修义务。 　　　　　　建设单位不履行保修义务的，用户可以向工程质量监督机构投诉。
　　建筑工程质量监督机构受理质量投诉后，应当查明原因，明确责任，及时通知并监督有关责任单位履行保修义务。

　　第十二条 建设单位接到用户保修要求或者工程质量监督机构的保修通知后，应当在3日内派人到现场核查情况，属工程质量保修范围内的，与用户共同确定保修内容，达成保修协议，并在15日内组织施工单位予以保修。
　　涉及建筑结构安全及严重影响使用功能质量缺陷的，建设单位应当立即派人进行现场核查，并予以抢修。
　　工程保修过程中，用户应当给予配合。

　　第十三条 保修项目的质量标准应当符合工程建设强制性标准、设计文件和承包合同的约定。

　　第十四条 建筑工程在规定的质量保修期内出现质量缺陷的，由建设单位先行承担相应的质量保修责任，并承担维修费用；属于施工单位或者其他单位责任的，由建设单位向施工单位或者其他单位追偿。
　　在保修期内，建设单位分立、合并或者发生其他变更的，保修责任由变更后的单位承担。

　　第十五条 施工单位未按照国家有关规范、标准和设计文件和承包合同约定施工造成质量缺陷的，应当承担质量保修责任。
　　第十六条 勘察设计单位勘察设计缺陷造成工程质量缺陷的，应当承担质量保修责任。
监理单位与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假，降低工程质量，造成工程质量缺陷的，应当承担相应质量保修责任。

　　第十七条 在保修期内，因建筑材料、构配件不合格等原因导致质量缺陷的，有关单位应当按照下列规定承担质量保修责任：
　　（一）属于施工单位采购的，由施工单位承担质量保修责任；
　　（二）属于建设单位采购的，由建设单位承担质量保修责任；
　　（三）属于工程质量检测单位提供虚假或者错误检测报告的，由工程质量检测单位承担质量保修责任。

　　第十八条 建筑工程质量实行预留保证金制度，建筑工程质量保证金按照下列标准预留：
　　（一）民用建筑工程按照工程造价的2%预留；
　　（二）工业建筑工程按照工程造价的1%预留。

　　第十九条 建筑工程竣工验收前，施工单位应当在指定银行开设专门账户，并按照本办法第十八条规定的标准将质量保证金存入，建设单位也可以从工程结算价款中一次性划拨存入施工单位开设的账户。
　　建筑工程质量保证金应当专款专用，任何单位和个人不得挪用。建筑工程质量监督机构对质量保证金的使用、退还实施统一监督管理。

　　第二十条 在质量保修期内，工程出现质量缺陷，施工单位未履行保修义务的，经建筑工程质量监督机构认定，建设单位可以委托其他单位维修，所发生的维修费用，从质量保证金中扣除。
　　建设单位不履行保修义务的，由建筑工程质量监督机构委托其他单位维修，所发生的维修费用，从质量保证金中扣除。

　　第二十一条 质量保修期满，建筑工程质量保证金按照下列规定退还：
　　（一）工程未出现质量缺陷的，质量保证金的本金和利息退还施工单位；
　　（二）工程出现质量缺陷，施工单位已经按照规定履行保修义务的，质量保证金的本金和利息退还施工单位。

　　第二十二条 建筑工程竣工验收合格后，建设单位未按照本办法规定向用户提供《质量保证书》，属于住宅工程的，未向用户提供《房屋使用说明书》，导致用户使用不当造成质量缺陷的，由建设单位负责保修。

　　第二十三条 建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位未按照本办法规定组织保修的，由市、县（市）建设行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处建设单位3万元以上5万元以下罚款。

　　第二十四条 建筑工程在保修期内出现质量缺陷，施工单位未履行保修义务的，按照国务院《建设工程质量管理条例》的规定进行处罚。

　　第二十五条 因工程质量责任发生纠纷的，当事人可以协商解决或者申请建筑工程质量监督机构调解解决；协商或者调解不成的，可以按照合同约定申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　第二十六条 违反本办法其他规定的，由有关部门依照有关法律、法规规定予以处罚；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

　　第二十七条 建设行政主管部门及建筑工程质量监督机构工作人员应当依法履行职责，不得玩忽职守、徇私舞弊、滥施处罚。
　　违反本条前款规定的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十八条 本办法自2008年2月1日起施行。