关于机动车第三者责任保险中受害人对保险公司的直接求偿权的几个法律问题探讨/姚志阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:22:07   浏览:9962   来源:法律资料网
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关于机动车第三者责任保险中
受害人对保险公司的直接求偿权
的法律问题探讨


姚 志 阳


机动车第三者责任保险中受害人对保险公司是否享有直接请求权,这是目前《交通安全法》实施后一个争议非常大的问题。一方面,该法为了更多的维护弱势群体的利益,将赔偿的责任更多地加到了汽车驾驶人员身上,即使无过错也要承担相应的经济责任,而且根据新的人身损害赔偿审理标准,赔偿金额比以往平均提高了一倍多,而保险公司又拒绝为无过错的投保人进行理赔,这使无过错的驾驶人员处于一个非常尴尬的境地。由此导致有的道路交通事故受害人为了避免以上情况的发生,将承保机动车第三者责任险的保险公司作为共同被告起诉,要求保险公司承担保险责任限额内的直接赔付责任,已有法院判决保险公司在第三者责任险的责任限额内直接赔偿道路交通事故受害人人身损害的各项费用的案例,而有法院则不予支持。同类案件,不同的处理,在实行成文法的中国有其存在的必然性,但是《交通安全法》刚施行,就发生大相径庭的判决,无疑有损于法律的严肃性和稳定性。那么,为何会出现这种情况呢?本人认为,这是对《保险法》和《交通安全法》对第三者责任保险存在片面的理解所造成的。下面,本人从第三者责任保险的概念、法律关系和受害人作为第三者向保险公司行使直接求偿权的法律依据等问题发表个人意见,仅供大家商榷。
一、第三者责任险的概念
  保险可分为财产保险和人身保险。责任保险是财产保险中的一种,根据《保险法》第五十条第二款,责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。对于机动车辆第三者责任险的概念,保险法及《交通安全法》中并无明确的规定。根据《中国保险监督管理委员会关于印发〈机动车辆保险条款解释〉和〈机动车辆保险费率解释〉的通知》,将第三者责任险定义为:保险车辆因意外事故,致使他人遭受人身伤亡或财产的直接损失,保险人依照保险合同的规定给予赔偿。在《交通安全法》实施前,第三者责任保险属于自愿保险的范围,即投保人和保险人通过自愿的方式,在平等互利、协商一致的基础上,签订保险合同来实现的一种保险。《交通安全法》施行后,社会各界对第三者责任险存在着不同的理解。该法第十七条规定:“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”,将第三者保险“强制性”地列为机动车主的义务,这使得社会各界对第三者责任险有了各种不同的理解。有些人认为“第三者责任险”应该是一个强制性的公益的商业保险,将第三者责任险“强制性”地列为机动车主的义务,是《交通安全法》的重大突破,使得这部法律与国际上的通行法律实现接轨,体现了立法权对生命权的尊重,减轻了事故双方的经济损失;而保险公司认为“第三者责任险”是“商业险”,同时也是责任保险,是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险,应该依据《保险法》第五十条的规定,进行“有责赔付”;而交警部门认为,第三者责任险应该算是“强制性法律险”。因为商业保险是自愿的,但现在第三者责任险是政府干预必须投保的,没有投第三者责任险的车辆不仅不能上牌,而且也不能参加年检。此外,《交通安全法》还出台了相应的处罚措施,以法的形式对强制第三者责任险作了规定。
二、第三者强制责任保险基本保险关系分析
保险关系是指根据法律的规定或当事人双方的约定,一方承担支付保险费的义务,而对方则承担其因意外事故出现所致损失的经济补偿或给付义务的一种法律关系。从保险关系的角度来看,第三者强制责任保险中保险关系包括这么几个方面:
(一) 保险法律关系的主体:
1、投保人,按照原来《保险法》的规定,投保人又叫要保人,保单持有人,“是指与保险人订立保险合同,并负有交付保险费义务的人。投保人应当具备以两个要件:一是具有民事行为能力;二是对保险标的须具有保险利益。”具体来说就是指机动车所有人。它可以是机动车的所有人,也可以是机动车的驾驶者。但是在这里又有特殊,就是投保人在这里不是一个自愿选择的问题,投保已是他必须履行的一种义务。所以,从应然的角度来说,只要是机动车的所有者或管理者都应该是投保人,投保人是没有选择的余地。
2、保险人,指依据保险合同,有权收取保险费,在承保的危险事故发生时,依其承保的责任,负责赔偿的义务人。我国保险法里专指保险公司。但由于第三者强制责任保险具有的社会保险性质,国家法律也规定保险人经营这种保险业务是不能仅仅以营利为目的。
3、被保险人,指受到保险合同保障,当保险事故发生时,遭受损害即享有保险金请求权的人。被保险人可以是投保人,也可以是投保人以外的第三人。但在第三者强制责任险中,被保险人专指该险种中的“第三者”,在没有发生交通事故时,它是没有特定的对象,但是在发生交通事故后,这里的"第三
者"就是特指车祸中被撞的一方,即受害者,它不包括保险人、被保险车辆及其车上人员。此时的这个特定的第三者与保险公司之间就有了利害关系。受害人作为被保险人,与一般的财产保险里的被保险人不一样:在一般的财产保险中的被保险人一般都是财产所有人,但是这个第三者却不是保险标的的所有人,而是与保险标的有利害关系的人。因此,它在保险事故发生以前,即交通事故发生以前,是一个不确定的主体。在保险事故发生后,这个第三者就有了一个确定的主体,那就是本文中所指的交通事故中的受害人。
三、第三者责任险中的受害人直接向保险公司求偿的法律依据
(1)第三者责任险中的受害人直接向保险公司求偿是有法律依据的。《道路交通安全法》第76条第1款规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任。”该款中的“机动车第三者责任强制保险”与《保险法》中的“机动车第三者责任保险”的险种是否相同,在实践中是争议较大的问题之一,也是保险公司不愿直接向第三者即受害人承担赔偿责任的重要原因。保险公司认为,《道路交通安全法》中的“机动车第三者责任强制保险”是法定的强制保险,而《保险法》中的“机动车第三人责任保险”则是商业保险。 本人认为,“机动车第三者责任强制保险”与“机动车第三人责任保险”,虽然字面上有“强制”二字的区别,但是否就认定为不是同一险种?本人认为,不能简单的以字面上有无"强制"二字予以区分,而是应从立法的本意即立法精神进行全面的理解。《保险法》于1995年6月30日公布,同年10月1日施行。当时《道路交通安全法》还没有出台,也没有机动车第三者责任强制保险的规定。受当时立法政策和社会环境等诸多因素的影响,《保险法》没有在“机动车第三者责任保险”前加上强制二字,是很正常的,也是可以理解的。因为当时国家尚未对机动车实行第三者强制保险的制度,所以,也就不可能在《保险法》中对第三者责任保险加上强制两字。其后《道路交通安全法》为了维护公共利益,充分保护公民的人身和财产权益,为了充分的利用和发挥社会保障机制的作用,以法律的形式强行要求所有的机动车都必须投第三者责任保险,因此,在该法中就在机动车第三者责任保险中加上强制二字,保持了同部法律在前后用语上的规范和体现法律对该险种的强制性。也就是说,《保险法》中的“机动车第三人责任保险”的含义与《道路交通安全法》中的“机动车第三者责任强制保险”含义本质上是完全一致的。保险公司为了自身的利益,而以商业保险进行抗辩,是没有法律依据的,也不符合我国的国情。其目的就是为了推卸自身所应当承担的法律义务和合同义务。
同时,《保险法》第50条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”这里明确规定,只要有法律规定或合同的约定,第三者责任保险中的受害人就有直接向保险公司求偿的权利。保险公司也有直接向第三者支付赔偿金的义务。该条文中所指的"法律的规定",在《交通安全法》颁布和实施之前,确实找不到任何相应的配套法律规定。但是,在《交通安全法》出台后,这里的法律规定就有了与之相配套的规定了。《道路交通安全法》第76条第1款很明确的规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任。”上述法律规定就是《保险法》中所要的法律规定。这规定很明确的说明,受害人作为第三者可以直接向保险公司求偿。两法在这一点上起到了相辅相成、相互配套的作用,不但没有任何冲突,而且是互相补充、互相完善和连成一体的。
自2004年5月1日起,机动车所有人与保险公司签订“机动车第三者责任保险合同”是机动车办理所有权登记、车况年检的必备条件,因此“机动车第三者责任保险”实质上就是“机动车第三者责任强制保险”。保险公司在与机动车所有人签订机动车第三者责任险合同时借助《交通安全法》的规定和行政强制力获得了商业上的利益,而在其应当承担赔偿责任时却认为其不是强制保险而是商业保险,以逃避其应当承担的赔偿责任,显然是违背民法的诚实信用原则。虽然保险公司认为,《道路交通安全法》第98条第2款“依照前款缴纳的罚款全部纳入道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”,说明第三者责任强制保险的具体办法,应当有待于国务院的具体办法出台后,方可实行。本人却认为,那是对法律的片面理解和逃避责任的借口。事实上,上述规定并不是针对参加机动车第三者的强制保险的情况,而是针对第1款规定的“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险”的情况而规定的,与保险公司没有任何关系。因此,保险公司以国务院的规定未出台为由而拒绝直接对受害人承担赔偿责任是没有任何法律依据的,也是严重不负责任的。
(2)受害人作为第三者针对保险公司有着直接诉讼请求权。不管是《保险法》还是《交通安全法》,受害人作为第三者责任保险合同中的第三者,以原告的身份直接向保险公司行使请求权,要求保险公司依法直接承担赔偿义务,是符合现有的法律规定。根据《保险法》第10条的规定,保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同相对人为投保人与保险人,即机动车所有人与保险公司之间存在保险合同关系。《保险法》第50条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”受害人对保险公司的直接请求权是基于上述法律的直接规定。在《道路交通安全法》未出台之前,《保险法》对保险人可直接向第三者赔偿保险金虽有规定,但因缺乏相应的法律法规配套规定而徒具形式。在以往的实践中,一直沿用的是“商业三者险”,当保险车辆发生意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失时,先由第三者向投保人请求赔偿,在投保人承担赔偿责任后,再由投保人向保险公司申请理赔。所以,在诉讼中,保险公司极力主张只有投保人是保险合同当事人,而受害人不是保险合同的当事人,根据合同相对性原则,保险公司不应成为侵权损害赔偿案件中的被告。但《交通安全法》出台后,就和《保险法》相配套,受害人的直接请求权就有了完整的法律依据了。
综上所述,《道路交通安全法》第76条第1款对保险公司是否应向受害人直接承担赔偿责任,已经给予了很明确的规定。同时,也使得《保险法》第50条的规定具体化和配套化。保险公司作为适格被告参加诉讼,并先承担赔偿责任,当无疑义。即在机动车发生交通事故后,应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内依据投保人应当承担的责任限额对第三者予以直接赔偿,对超过责任限额的部分,由事故责任人按责任比例赔偿。诉讼中,若不将保险公司列为当事人,不但保险公司的责任限额范围难以确定,且待诉讼结束后再由保险公司根据投保人的申请理赔,对第三者极为不利。难以贯彻《道路交通安全法》设立机动车第三者责任强制保险责任,以保护第三者的立法精神,对第三者的保护亦难谓周全。鉴于我省在《交通安全法》实施后,也已根据《交通安全法》的规定对所有的机动车辆实行了交通事故第三者责任强制保险的规定,参照其他法院的作法,对机动车第三者责任保险中的受害人赋予直接赔偿请求权,既有利于保护受害人和肇事者双方的权益,也有利于节约诉讼资源,减少当事人的讼累,还能更好的实现司法为民和构建和谐社会。



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重庆市旅游条例

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告
[2006]第16号


《重庆市旅游条例》已于2006年5月19日经重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,现予公布,自2006年9月1日起施行。


重庆市人民代表大会常务委员会
2006年5月19日






重庆市旅游条例


第一章 总则

第一条 为了保护和合理开发利用旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的全面协调和可持续发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内旅游的促进和发展、旅游规划的编制和旅游资源的保护开发、旅游经营者和旅游者的活动、旅游行政监督管理,适用本条例。
第三条 市人民政府应当建立旅游工作综合协调机制,研究制定旅游经济发展中的重大方针、政策,确定重点旅游资源和旅游区(点),协调解决旅游发展中的重大问题。
区县(自治县、市)人民政府可以根据旅游发展的需要,建立相应的旅游工作综合协调机制。
第四条 市、区县(自治县、市)旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游工作的指导、管理和监督。
有关行政管理部门应当按照市、区县(自治县、市)人民政府确定的旅游经济发展目标,密切配合,协调一致,在各自的职责范围内做好旅游发展的相关工作。
第五条 旅游行政主管部门和有关行政管理部门应当对旅游行业协会的工作予以支持、指导和监督。

第二章 旅游发展与促进

第六条 市、区县(自治县、市)人民政府根据旅游发展的需要,可以设立旅游发展专项资金。
旅游发展专项资金的使用、申报评审、绩效评估和责任追究等制度,由市人民政府另行制定。
第七条 市、区县(自治县、市)人民政府应当采取措施,制定政策,鼓励和吸引社会资金投入旅游基础设施、配套设施建设和环境改造。
新建或改造重点旅游区(点)时,应当严格按照规划,完善旅游区(点)的道路、通信、供电、供水、餐饮、住宿、娱乐、购物、消防、安全、医疗、环卫、停车等设施,提高旅游区(点)的接待能力和服务质量。
第八条 市、区县(自治县、市)人民政府应当支持发展旅游教育,培养高素质的旅游经营、管理、营销、策划人才。
旅游行政主管部门和有关行政管理部门应当加强对旅游经营者和从业人员职业道德教育的指导,组织开展旅游服务规范、标准、技能的培训,提高旅游服务质量。
第九条 旅游行政主管部门应当会同质量技术监督行政管理部门组织实施旅游行业的国家标准、行业标准、地方标准。
涉及人身财产安全的旅游服务项目,没有国家和行业标准的,市旅游行政主管部门应当会同市质量技术监督行政管理部门制定地方标准。
第十条 旅游行政主管部门应当根据旅游业发展规划,组织本行政区域旅游整体形象宣传和大型旅游活动,建立旅游信息咨询中心和旅游网站,加大旅游促销力度,开拓国内外旅游市场。
第十一条 旅游行政主管部门应当建立旅游信息发布制度。旅游高峰期,市旅游行政主管部门应当在新闻媒体上发布主要旅游区(点)的住宿、交通等旅游设施接待状况的信息;对境内外旅游区(点)发生的自然灾害、流行性疾病或其他可能危及旅游者人身财产安全的情况,应当及时向旅游经营者和旅游者发布警示信息。
第十二条 鼓励旅游经营者依托本市工业、农业、商业、体育、科技、文化、教育、卫生等社会资源开发旅游产品,实现旅游业与相关产业共同发展。
鼓励利用有关专业会议、科技交流、体育赛事、文艺演出等活动,促进旅游业的发展。
第十三条 鼓励单位和个人根据本市旅游资源的特点和市场需要,策划旅游项目,研发具有本市地方特色的旅游商品。
第十四条 国家机关、企业、事业单位和社会团体的公务活动,可以委托旅行社代办交通、住宿、餐饮、会务等事项。

第三章 旅游规划与资源保护

第十五条 市、区县(自治县、市)应当制定旅游业发展规划、旅游区(点)开发建设规划和旅游专项规划。
第十六条 旅游业发展规划应当符合经济社会发展总体规划,与土地利用总体规划、城市总体规划、文物保护规划、生态保护规划和相关行业发展规划相协调。
旅游区(点)开发建设规划应当符合土地利用总体规划、城市建设总体规划和生态保护建设规划,并与旅游业发展规划、旅游专项规划相协调。
第十七条 旅游业发展规划和旅游专项规划由旅游行政主管部门会同有关行政管理部门共同组织编制。
旅游业发展规划应当征求上级旅游行政主管部门的意见,必要时可以举行公开听证。
旅游业发展规划按照规定报批后,纳入经济社会发展规划。
第十八条 旅游区(点)开发建设规划由旅游区(点)行政主管部门依照《重庆市城市规划管理条例》规定的程序组织编制、报批。法律、法规另有规定的,从其规定。
重点旅游区(点)和跨区域、跨部门旅游区(点)的开发建设规划应当报市人民政府批准。
第十九条 经批准的各项旅游规划,任何单位和个人不得擅自改变。确需修改的,应当按原审批程序报批。
第二十条 旅游资源的开发和旅游项目、旅游设施的新建、改建和扩建,应当符合旅游规划,并依照国家基本建设程序的有关规定办理审批手续。相关行政主管部门在审批时应当征求旅游行政主管部门的意见。
第二十一条 利用自然保护区等自然资源开发旅游项目,应当遵守有关法律、法规、规章的规定,采取相应的保护措施。
风景名胜区以及由规划确定的其外围保护地带内的各项建设项目,不得破坏景观、污染环境、妨碍游览。
第二十二条 利用历史文化风貌区和优秀历史建筑以及其他历史人文资源开发旅游项目,应当遵守有关法律、法规、规章的规定,保持其特有的历史风貌,不得擅自改建、迁移、拆除。
旅游区(点)应当按照市旅游行政主管部门的统一要求制作标牌,用中文和外国文字介绍历史人文旅游区(点)的历史文化背景。
第二十三条 旅游行政主管部门应当会同有关部门定期对本行政区域内的旅游资源进行普查、评估,建立旅游资源档案和旅游项目库,为境内外投资者提供信息和服务。
第二十四条 国有重点旅游资源和旅游区(点)可以实行特许经营权制度。
旅游资源开发经营权特许经营管理办法由市人民政府另行制定。
第二十五条 旅游行政主管部门应当对旅游业发展规划和旅游专项规划的实施情况进行监督检查。发现违反规划的行为,应当建议有关行政管理部门依法处理。

第四章 旅游者的权利和义务

第二十六条 旅游者合法权益受法律保护,旅游者享有下列权利:
(一)知悉旅游经营者所提供的旅游产品及服务的真实情况;
(二)自主选择旅游经营者及其所提供的产品或者服务的方式和内容;
(三)要求旅游经营者按照合同约定或者惯例提供质价相符的产品和服务;
(四)人格尊严、民俗习惯及宗教信仰得到尊重;
(五)人身、财产受到损害的,依法获得赔偿;
(六)法律、法规规定或者合同约定的其他权利。
第二十七条 旅游者进行旅游活动时应当履行下列义务:
(一)遵守法律、法规和社会公德,尊重民族风俗习惯和宗教信仰;
(二)保护旅游资源和生态环境,爱护文物、古迹和旅游设施;
(三)文明旅游,遵守旅游秩序和安全、卫生管理规定;
(四)旅游活动中发生纠纷或安全事故,应当协助调查,配合旅游经营者防止损失扩大;
(五)履行旅游合同约定的义务。
第二十八条 旅游者合法权益受到侵害或与旅游经营者发生争议,可以通过下列途径解决:
(一)与旅游经营者协商解决;
(二)向旅游、工商等行政主管部门投诉;
(三)向消费者权益保护委员会、旅游行业协会投诉;
(四)旅游合同中有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议的,提请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。

第五章 旅游经营者及从业人员

第二十九条 从事旅游经营活动的单位或个人,应当依法取得营业执照;法律、法规规定需经旅游行政主管部门或有关行政管理部门许可的,应当取得相应的经营许可证。
从事旅游服务的车船和营运线路应当取得交通行政管理部门的客运经营许可。
第三十条 旅游经营者应当遵守国家法律、法规,遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则和职业道德。
旅游经营者应当公开服务项目、内容和收费标准。
旅游经营者应当依法接受旅游行政主管部门或有关行政管理部门的监督管理,依法及时准确地向旅游等行政管理部门报送有关旅游信息。
第三十一条 旅游经营者不得有下列行为:
(一)超越核定范围经营旅游业务;
(二)对旅游服务信息、 服务范围、产品内容和标准等做虚假宣传;
(三)强买强卖,提供假冒伪劣的旅游商品;
(四)不按国家、行业或本市规定的强制标准提供服务;
(五)使用未取得旅游服务品质等级称谓或标志进行经营活动;
(六)租用未取得客运经营许可的车船;
(七)其他侵害旅游者合法权益的行为。
第三十二条 旅行社组织旅游活动,应当参照有关行政管理部门推荐的合同示范文本与旅游者签订《国内旅游组团合同》或《出境旅游合同》(以下简称《旅游合同》);旅游者有特殊需求的,可以特别约定。
第三十三条 旅行社安排旅游者购物和其他自费项目的,应当在旅游合同中约定。
旅游者在与旅行社约定的旅游商店或商品加工厂如购买到假冒伪劣商品或失效、变质商品的,旅行社应当负责退(换)商品;如不能退(换)商品的,旅行社应当先行赔偿;旅行社赔偿后,有权向该旅游商店或商品加工厂的经营者追偿。
第三十四条 旅行社将已经订立旅游合同的旅游者转给其他旅行社出团的,应当征得旅游者的书面同意;旅游者不同意的,应当返还旅游者预付的旅游费用;给旅游者造成损失的,应当按照合同约定予以赔偿。
第三十五条 旅行社因组织旅游活动与其他旅行社或住宿、餐饮、交通、旅游区(点)等经营者发生业务往来的,应当签订合同,约定双方权利义务。组织出境旅游的,应当按照国家有关规定选择境外旅行社。
因其他旅行社或住宿、餐饮、交通、 旅游区(点)等经营者的原因,致使合同不能履行或者不能完全履行, 给旅游者造成损失的,按合同约定赔偿。未约定的,由组团旅行社先行赔偿。
第三十六条 利用互联网经营旅行社业务的经营者,应当取得《旅行社业务许可证》。
网络旅游经营者应当提供真实、可靠的旅游服务信息,并遵守旅行社管理的有关规定。
第三十七条 旅行社设立的门市部为该旅行社不具独立法人资格的内设业务机构,其业务范围仅限于向旅游者提供咨询、宣传,以设立该门市部的旅行社的名义承揽业务。门市部的经营行为由设立该门市部的旅行社承担法律责任。
旅行社不得允许其他单位和个人以挂靠等形式设立门市部或承揽业务。
第三十八条 旅行社应当按规定向旅游行政主管部门缴存质量保证金。旅游行政主管部门不得向旅行社的门市部收取质量保证金。
旅游者合法权益受到损害,依照本条例应当获得赔偿,旅行社不予赔偿或者无力赔偿的,旅游行政主管部门可以依法使用质量保证金对旅游者进行赔偿。
旅行社质量保证金应当专款专用,任何单位和个人不得侵占、挪用。
第三十九条 市外旅行社在本市设立的办事机构应当向重庆市旅游行政主管部门备案,接受旅游行政主管部门监督管理。
第四十条 旅游区(点)经营者应当保持区(点)的环境整洁、美观,区(点)内及区(点)主要出入口不得擅自摆摊设点。摊点服务人员不得胁迫旅游者购买商品、接受有偿服务。
第四十一条 旅游区(点)应当在醒目位置使用符合国家规定的中文和外国文字指示牌及公共信息图形符号。
第四十二条 旅游区(点)内设有收费旅游点或者旅游项目的,经营者应当分别设置单一门票和联票、套票,由旅游者选购。不得强行向旅游者销售联票、套票。
旅游区(点)门票价格由价格行政主管部门在听取旅游行政主管部门和社会有关方面的意见,并按规定举行价格听证会后确定。
旅游景区(点)门票价格调整时,应当提前六十日向社会公布调整后的价格。
旅游区(点)经营者,应当按照国家和本市的规定,对中小学生、老年人、残疾人、军人等特定对象减免门票费。
第四十三条 重点旅游区(点)实行定点导游制度。旅游区(点)定点导游人员由市旅游行政主管部门组织考试合格后,发给旅游区(点)定点导游证。
重点旅游区(点)不得聘用或默许无定点导游证的人员在重点旅游区(点)内从事导游讲解有偿服务。
第四十四条 旅行社申领临时导游证或临时定点导游证的,市旅游行政主管部门应当在受理申请之日起三个工作日内作出是否许可的决定。
第四十五条 旅游从业人员应当依法取得相应从业资格,方可从事相关旅游执业活动。
旅游从业人员的合法权益受法律保护。
旅游从业人员应当遵守有关法律、法规,忠于职守、诚实守信、文明从业,参加职业技能培训。
第四十六条 旅游从业人员不得有下列行为:
(一)欺骗或误导旅游者;
(二)胁迫或诱导旅游者购买物品或接受服务;
(三)向旅游者索要小费或物品;
(四)向旅游经营者索要或收受回扣;
(五)殴打、谩骂或者以其它形式侮辱旅游者;
(六)其他侵害旅游者合法权益的行为。

第六章 旅游安全

第四十七条 市、区县(自治县、市)人民政府应当加强对旅游安全工作的领导,建立旅游安全目标责任制和安全事故责任追究制。
旅游行政主管部门应当会同安全生产监督、公安、卫生、交通、商贸、质监等行政管理部门完善旅游安全管理制度,制定旅游安全应急预案,督促旅游经营者落实旅游安全制度和安全防范措施。
第四十八条 旅游建设项目的安全设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
安全设施未经负有安全生产监督管理职责的行政管理部门依法验收合格的旅游建设项目,不得投入使用。
第四十九条 旅游经营者应当依照国家和本市有关安全、卫生管理的规定,建立内部安全管理制度,配备安全管理人员和必要的安全设备、设施,切实保障旅游者的人身财产安全。
发生旅游安全事故,旅游经营者应当立即采取有效措施,防止、减少损失,同时向事故发生地区县(自治县、市)的公安、卫生和安监、旅游行政管理部门报告。
旅游安全事故导致人身伤亡的,旅游经营者应当及时采取救援措施,并向事故发生地人民政府报告。当地人民政府及有关部门应当及时组织抢救。
第五十条 旅游经营者对旅游活动中可能出现危及旅游者人身财产安全的情况或旅游区(点)内具有危险性的区域或项目,应当事先向旅游者作出明确的说明或设置明显的警示标志,并采取必要的防护措施。
第五十一条 旅游经营者组织登山、漂流、狩猎、探险或经营蹦极跳、过山车、旱地雪橇等涉及人身安全的特种旅游项目的,应当严格按照国家和本市有关规定办理许可审批手续。
特种旅游项目经营者提供的服务、产品和设施应当符合强制性标准。特种旅游项目的设备、设施,应当经有关行政管理部门按照国家有关安全标准和规定的程序检测合格后方可投入使用。
特种旅游项目经营者应当定期对设施、设备进行检测、维护、保养,保证安全运转。
特种旅游项目经营者应当为旅游者办理旅游意外保险。
第五十二条 旅游区(点)经营者应当根据旅游安全、环境保护、文物保护以及服务品质等要求,确定旅游接待承载能力,控制游客流量,并对社会公告。
第五十三条 旅游者应当自觉遵守有关安全规定,增强自我保护意识。
旅游者参加特种旅游项目,应当遵守经营者的安全制度和操作规程。

第七章 监督管理

第五十四条 旅游行政主管部门应当会同有关行政管理部门建立旅游执法联动机制,加强对旅游市场的管理和旅游服务质量的监督检查,依法查处旅游开发、经营、服务中的违法行为,维护旅游市场秩序。
市旅游行政主管部门可以委托市旅游质量监督管理机构负责旅游质量监督检查和旅游投诉处理的具体日常工作。
有关行政管理部门按照各自职责,依法查处违反旅游开发建设规划、生态环保、社会治安、食品卫生和交通安全、消防安全、设施安全等违法行为。
第五十五条 旅游行政主管部门在受理投诉或执法过程中发现旅游经营者有不属于本部门管理的违法行为的,应当建议有关行政管理部门依法处理。有关行政管理部门未依法处理的,可向同级人民政府报告,由同级人民政府责成有关行政管理部门依法处理。
第五十六条 旅游行政主管部门进行执法检查时,不得少于两人,并应当主动出示有效执法证件,依照法定程序,文明执法。
第五十七条 旅游行政主管部门应当依法对旅游区(点)、旅游饭店实行星级评定制度。
对已评星定级的单位应当定期复核,并对社会公布。
第五十八条 旅游行政主管部门应当建立健全旅游投诉制度,公布投诉电话。
旅游者电话投诉的,旅游行政主管部门应当即作出是否受理的决定,不予受理的,说明理由。旅游者书面投诉的,旅游行政主管部门应当在接到旅游者投诉之日起五日内决定是否受理,不予受理的,书面说明理由;应由其他行政管理部门处理的,在五日内转交有关部门,并书面告知投诉者。
旅游行政主管部门决定受理的,应当在三十日内作出处理决定,情况特别复杂的,应当在四十五日内作出处理决定,并书面答复投诉者。

第八章 法律责任

第五十九条 旅游经营者及其从业人员违反本条例的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定;法律、法规没有规定的,依照本条例的规定执行。
第六十条 从事旅游经营活动的单位或个人,未依法取得旅游行政主管部门的许可从事旅游经营活动的,由旅游行政主管部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款。
第六十一条 旅游经营者有下列行为之一的,由旅游行政主管部门责令改正,拒不改正的,处以一千元以上一万元以下的罚款:
(一)强买强卖,提供假冒伪劣的旅游商品的;
(二)不按国家、行业或本市规定的强制标准提供服务的;
(三)使用未取得旅游服务品质等级称谓或标志进行经营活动的。
旅游行政主管部门执法活动中,发现旅游经营者违规或者服务质量未达到相应

市人民政府关于印发《孝感市BT、BOT项目融资建设管理试行办法》的通知

湖北省孝感市人民政府


市人民政府关于印发《孝感市BT、BOT项目融资建设管理试行办法》的通知


各县(市)区人民政府,市开发区管委会,市临空经济区管委会,市双峰山旅游度假区管委会,市政府各部门:
《孝感市BT、BOT项目融资建设管理试行办法》已经市人民政府同意。现印发给你们,请遵照执行。


二○一一年十月三十一日



孝感市BT、BOT项目融资建设管理试行办法

  第一章 总则
  第一条 为了规范BT、BOT融资项目建设管理,加快城市基础设施和公共事业建设,提高政府投资效益,防范风险,根据有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称BT(Build-Transfer,即建设-转让)融资是指市政府授权的项目业主通过招标或邀请招标、竞争性谈判等方式确定项目投资人,由投资人承担项目的资金筹措和工程建设,项目建成竣工验收后移交项目业主,项目业主按合同约定向投资人支付对价、回购项目的融资建设模式。
  本办法所称BOT(Build -Operate- Transfer,即建设-经营-转让)融资是指市政府授权的项目业主通过招标或邀请招标、竞争性谈判等方式确定项目投资人,由投资人承担项目的资金筹措和工程建设,项目建成后由投资人享有一定期限的特许经营权,特许权期限结束后,投资人把项目无偿移交给项目业主的融资建设模式。
  第三条 本办法适用于孝感市行政区域内,由市政府授权的项目业主组织实施的,采用BT、BOT模式融资建设的公共基础设施、公用事业项目以及其它类型的非经营性建设项目。

  第二章 项目的确定
  第四条 每年十一月中旬,由市发改委会同孝南区政府、市开发区管委会、市双峰山旅游度假区管委会、市临空经济区管委会、监察局、财政局、建委、规划局、审计局、国土资源局、交通运输局、水利局、招投标局、城管局、城投公司等单位,组织编制下年度以BT、BOT方式融资建设的项目年度计划,提出项目业主,报市政府确定。下年度年中,根据情况变化及时调整或追加。
  第五条 经市政府确定的BT项目,由项目业主会同主管部门、发改委、财政局、审计局、城投公司等部门,对BT项目的回购资金总量、来源以及回购资金支付保证措施、回购时间等提出具体意见报市政府审定。
  第六条 BT、BOT项目融资实施方案、可行性研究报告、初步设计及概算、项目建设用地报批等前期工作由项目业主负责组织完成,市直相关部门根据各自的职责,配合做好职责范围内的工作。
  第七条 项目业主编制BT、BOT项目融资实施方案,由市发改委会同财政局、城投公司等相关部门审查提出意见后,报市政府批准。
  第八条 BT、BOT项目融资实施方案包括但不限于下列内容:
  (一)项目前期工作情况,包括项目审批(核准)、征地、拆迁等落实情况;
  (二)项目融资建设的基本内容及范围;
  (三)建设期(包括工期)和工程质量等要求;
  (四)BT、BOT项目投资人的招标方式、内容及范围,评标办法及主要标准等;
  (五)投资人应具备的基本资格条件;
  (六)招标的主要边界条件,包括回购总价(含回购基数、投资回报率等)的构成和计算方法,回购期限与方式,回购资金来源及支付方式,回购担保方式、项目移交方式等;
  (七)招标时间及项目进度计划;
  (八)BT、BOT合同的主要条款(包括拟给予投资人的政策优惠、工程提前交付的奖励措施和其他支持条件);
  (九)项目资金、进度、质量、安全等监管、保障措施;
  (十)投资成本与收益测算,资金来源安排;
  (十一)项目风险和应对措施。
  
  第三章 项目投资人的选择
  第九条 BT、BOT项目融资实施方案经市政府批准后,项目业主应通过公开招标方式选择BT、BOT项目投资人。特殊建设项目,经市政府批准,可采用邀请招标或竞争性谈判后协议方式选择BT、BOT项目投资人。
  第十条 选择BT、BOT项目投资人应在项目初步设计、投资概算获得市政府批准后进行。
  未完成施工图设计和工程量清单及控制价编制审核工作,不得进行招标或竞争性谈判。
  第十一条 BT、BOT项目投资人必须具备以下条件:
  (一)依法成立、有效存续并具有相应资质的企业法人或联合体。联合体必须签订联合体协议,明确各方承担的工作内容和权利义务,联合体组成单位不得超过两家。
  (二)有良好的财务状况、银行资信和相应的融资能力。投资人自有资金不能满足项目建设需要的,投入项目的自有资金不得低于项目投资总金额(概算)的50%,并提供金融机构资金证明,其余资金应提供金融机构出具的中长期贷款承诺函。
  (三)法律法规规定、项目招标文件或BT、BOT合同约定的其他条件。
  第十二条 BT、BOT项目的所有招投标活动应在市综合招投标交易中心进行,接受相关行业主管部门监管,严格执行《中华人民共和国招标投标法》的规定。
  第十三条 因技术复杂、性质特殊等原因,经市政府批准,采用招标以外的其他公开竞争方式确定投资人的,应在初步确定投资候选人后,由主管部门、监察局、财政局、审计局、招投标局、项目业主、城投公司等单位指派工作人员组成谈判小组,负责与各投资候选人就协议主要内容进行协商议定。
  第十四条 项目谈判主要内容包括:
  (一)项目内容及投资规模;
  (二)工程总造价确定方式;
  (三)工程建设管理模式;
  (四)投资回报收益(含融资费用、管理费用);
  (五)回购期限及回购方式;
  (六)违约责任;
  (七)双方的权利和义务;
  (八)其他。
  第十五条 谈判小组根据与各候选投资人议定的条件,对项目投资人的投融资能力、业绩情况、履约信用、回购价、投资收益、回购期、经营期等内容进行综合评审确定投资人排序后,报市政府确定投资人。
  第十六条 项目业主应与项目中标投资人或市政府确定的投资人签订BT、BOT合同。合同总价应当控制在批准的投资概算内,其中包括:
  (一) 建筑安装工程费;
  (二) 投资人融资财务费(实行费率上限控制);
  (三) 由项目业主使用发生的资金额(包括实际发生的测绘、勘察、设计、监理、概算、决算、审计以及征地拆迁安置、项目管理费用等)。
  第

十七条 BT、BOT项目投资人确定后,应在本市注册成立法人项目公司,具体负责BT、BOT项目投融资、建设管理、验收及项目移交等事项。
  项目公司的设立不改变BT、BOT项目投资人对项目业主承担的义务。项目投资人取得银行贷款或其他来源的融资资金,应按合同约定及时划入BT、BOT项目专用账户。
  
  第四章 项目的实施
  第十八条 BT、BOT项目合同当事人应当遵守诚实信用原则,按照约定全面履行自己的义务。
  第十九条 BT、BOT项目业主的义务:
  (一)按照规定办理项目涉及的相关审批手续,委托有资质的中介机构编制满足施工需要的设计文件及其他技术资料;
  (二)负责完成项目涉及的征地、拆迁、补偿、安置等工作;
  (三)依法组织对项目的勘察、设计和监理进行招标,并接受相关监督部门监督;
  (四)监督项目投融资人的资金及时足额到位,督促建设进度;
  (五)做好项目施工外部环境协调工作,督促项目投融资人抓好现场安全文明施工管理;
  (六)其他相关职责。
  第二十条 项目业主应委派财务监理,对投资人进行财务监管,控制建设成本。
  第二十一条 BT、BOT项目投资人的义务:
  (一)负责项目资金按时、足额到位;
  (二)办理项目报建、验收等各项手续;
  (三)提供履约保证金、保函或项目业主认可的其他履约担保;
  (四)对工程质量和安全、文明施工负责。依合同如有分包的,承担总承包商的职责;
  (五)按期、保质完成工程建设和项目设施竣工移交等各项工作;
  (六)依法接受行政管理部门监管,包括:财政机关对专用建设资金帐户的监管,审计机关对资金使用情况和项目建设全过程的审计监督,行业主管机关对工程质量、安全等监督检查;
  (七)负责质量缺陷责任期内保修工作;
  (八)负责项目合同约定的其他有关工作。
  第二十二条 涉及项目规模、功能、标准等的变更,必须报经市政府批准同意。重大设计变更应当履行审批程序。
  第二十三条 勘察、设计、监理以及合同约定的外购设备、材料采购、施工招标等,应当依法招标。
  项目施工、重要设备、材料采购招标由投资人负责组织,项目业主参与。
  第二十四条 严禁投资人擅自转包BT、BOT项目。
  因项目建设需要,经项目业主书面同意后,可对非主体专项工程一次分包。分包商的资质以及分包合同条件应当达到项目合同的原则要求。投资人不得以任何方式要求或接受分包商带资施工。
  第二十五条 未经项目业主书面同意,投资人不得变更项目公司股东或股权结构。
  第二十六条 政府有关部门和项目业主不得为投资人(项目公司)提供项目融资担保。

  第五章 项目的回购
  第二十七条 项目完工后,除有明确规定由国家或省以上组织验收的外,项目业主应当组织规划、勘察设计、质量、安全、监理等单位进行竣工验收和试运行。未经验收或者验收不合格的不得交付使用。
  第二十八条 BT项目验收合格并报市政府同意后,项目业主与投资人签订回购协议,并报市发改委、城投公司、财政局、审计局备案,项目进入回购期。
  未达到回购条件的,项目业主不得对项目进行回购,投资人应认真组织整改,直至符合回购条件。经整改仍不符合回购条件的,或项目未在合同约定的工期内完工的,项目业主将按照合同约定扣减回购费用或依法予以处理。
  第二十九条 投资人应于项目验收合格后的三个月内,编制完成竣工决算,并按合同约定委托具有相应资质的评审机构对项目工程竣工结算和财务决算进行初步审查。
  第三十条 项目业主设定回购条件,并确定回购方式和回购期限,报市政府批准。
  第三十一条 回购总价应根据招标文件和BT合同的约定计算,并报审批部门同意。
  项目重大设计变更履行了相关审批程序,并经市政府批准的,发生的费用可计入回购总价。
  第三十二条 BT项目实施方案、招标文件、合同等应向市审计局报备。项目验收合格、并经市财政局决算审核后,由市审计局进行项目竣工决算审计,审计报告作为确定回购总价的依据。
  第三十三条 BT项目的回购协议签订、报备后,项目业主可按合同约定的时间和具体内容组织支付回购款项。
  第六章 法律责任
  第三十四条 BT、BOT项目实施过程中,非因法定事由或合同约定情形,项目合同双方均不得擅自终止合同。确因公共利益需要,并经市政府批准,项目业主可以终止项目合同。
  项目合同被终止后,投资人依照法律、法规的规定或合同约定移交项目工程,项目业主应当组织对项目工程进行评估,对需要向投资人作出补偿的,应当依据项目合同约定给予适当补偿。
  第三十五条 BT、BOT项目前期运作及实施过程中,各参与单位应当严格遵守法律法规的规定。参与单位在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的,应当承担相应法律责任。

  第七章 附则
  第三十六条 各县(市)政府组织实施的BT、BOT项目融资建设管理可参照本办法执行。
  第三十七条 本办法2011年11月1日起施行,有效期3年。




孝感市人民政府办公室
2011年10月31日印发