强化合议庭功能,规范审判长职责/毛德龙

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 05:17:00   浏览:9576   来源:法律资料网
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强化合议庭功能
规范审判长职责
—学习《最高法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》的几点心得

2002年7月30日最高法院审判委员会第1234次会议通过了《最高法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》,该规定是对现实诉讼实践及理论研究的总结,掩卷反思,该规定有几个突出的特点殊值重视。
首先,强化合议庭功能,淡化主审法官制度,力图将合议庭建设成为一个符合审判规律,高效率高质量的审判组织。人民法院的内部审判组织有多个,审判委员会是最高审判组织,合议庭是最为经常的、最为普遍的审判组织形式,而独任法官在一定意义上可以说是合议庭制度的向现实的一种让步,因为大量的小额案件或者相对简单的案件都必须由合议庭审理无疑是一种资源的巨大浪费,同时在中国维持数量如此之众的法官也几乎是不可能的。而审判委员会由于其独特的历史背景和性质不可能成为经办具体案件的经常性的组织,于是历史的重任责无旁贷的落到了合议庭制度的头上,合议庭制度以其独有的民主性、独立性、灵活性、高效性而成为我们对审判组织的最好的最为现实的选择。尽管如此,我国的合议庭制度却长期处于一种相对弱化和随意的地位,在现实中的很多法院里,合议庭名存实亡的现象相当严重,我们目前推出的这一规定,事实上是对我们以前着力推行的并起了相当作用的主审法官制度的一种反思。波浪式前进,螺旋式上升的事物发展规律告诉我们,不经过这种否定之否定的过程,一个事物或一个制度就不可能发展并且走上成熟,在经常性审判组织的选择这一重大问题上,我们曾经一度主张法院的独立审判而非法官的独立审判,但是所谓的法院独立审判造成的责任不分,审而不判,判而不审的混沌状态促成了主审法官制度的出台,主审法官制度就象改革开放之初农村家庭联产承包责任制极大激发了农民的生产积极性一样激发了法官们的办案热情,但主审法官制度的非民主性及目前中国法官素质的普遍低下,使这种制度逐渐显露出种种弊端,于是无论在实务界还是学术界都在反思这一问题,对合议庭的价值重新作出估量,应该说这就是最高法院出台这一规定的背景。
现在我们翻开最高法院的规定,我们就不难发现很多条文都是围绕强化合议庭功能,淡化主审法官制度的精神制定的,它更加强调合议庭的组织性、集体性、协调性和民主性。在该规定的第十五条还规定:“裁判文书一般由审判长或承办法官制作。但是审判长与承办法官的评议意见与合议庭评议结论或者审判委员会的决定有明显分歧的,也可以由其他合议庭成员制作裁判文书。”该条规定一方面尽量避免使用主审法官的惯常用语,同时又将主审法官的最主要的职责——制作或者说是创造裁判文书的工作在一定条件下可以交由其他法官完成,其淡化主审法官制度的立法意图不言自明。该规定还用了较多的条文细致的规定了合议庭的职责,议事规则和议事的限期,这些条文无一不体现了最高法院意在将合议庭建设成为一个符合审判规律,内部运转和谐,具有独立品格,民主与效率相融的经常性审判组织的良苦用心。
其次,规范审判长职责,明确其权利义务,协调审判长与其他合议庭成员以及庭长、院长的关系是该规定的又一目标。在我国的法院制度改革中,审判长的功能定位曾几经论证,经过长时间的试点与摸索以及理论上的探讨,基本上在该规定中明确了以下几点精神:
1、审判长是合议庭审理案件进程中的主持人,而不是一个行政职务,其权力是一种主持权而不是行政权。由于种种价值目标的追求,审判长相对固定已成趋势,有的法院甚至推出了审判长选任制等审判长固定化的种种举措,然而在改革的进程中,由于对审判长本身性质认识的不足和具体操作过程中审判长扩权现象的出现,审判长行政化的倾向在一些法院已经成为一种惯常现象,审判长的权力往往超出了审理案件的主持权而衍生了一种对合议庭的管理权与控制权。这种审判长权力的行政化无疑是对审判长性质的一种误解,也与三大诉讼法中对合议庭成员权利平等的规定相违背,因此,最高法院的规定对审判长的行政化现象进行了回应,基本上恢复了审判长是合议庭的主持人这一本来面目。该规定对审判长的职责进行了比较科学的归纳,在此我们可以称之为“审判长十权”,即:准备辅助工作指导权、审理方案确定权、庭审活动主持权、评议案件主持权、提请审委会讨论权、制作审核裁判文书权、签发法律文书权、主持案件复议权、遵守审限检查权、其他与审判有关的事项的办理权。从该规定对审判长的权利的科学归纳来看,审判长的所谓的权力都是与案件的审理有关的,其权力所及的范围也仅限于合议庭及其辅助人员的范围,对此之外的事务基本上不加置喙。同时,即使在合议庭及其辅助人员的范围内,审判长的权力也仅限于与案件审理相关的范围,进一步说即使是与案件审理相关的事务审判长也没有决定权,而仅仅是一种主持权,他不能强迫其他的合议庭的成员必须按照他的思路进行案件的审理工作,如果说审判长的权力我们将之称为一种权力的话,那末这种权力的产生与其说是因为法律的赋予不如说是审判长本身由于其主持案件审理所产生的话语权。
2、审判长制度一方面源于合议庭制度本身需要一个高水平的主持人的考虑;另一方面则是法官职业化或者说是精英化的改革思路的一个试点。众所周知,再周密的法律也依赖于法官人为的执行,法律的最终价值的实现归根到底不是依赖与法律本身,而是依赖于法官的个人品格和其对法律的精深理解,走法官精英化之路是泰西诸国法治得以实现的一个异常宝贵的经验,尽管我们已经充分认识到了这一点,但现实的状况却不能不让我们只能选择一种较为实际的操作方式,或者说是某些学者提出的相对合理主义的模式,审判长制度本身在我国实际上寄托着我们对法官精英化改革的期望,因为我们通常认为,即使在中国不能实现一蹴而就的法官精英化的进程,但可以在现实的基础之上走部分高素质的法官先精英化的道路,于是审判长制度自然而然的被寄予厚望。尽管最高法院的规定并没有明确的体现这一思想,但从高水平的主持人以及审判长的相对固定化的趋势中也可窥见一斑。
3、审判长与其他合议庭成员之间的关系是一种平等的关系,除审理案件的主持权外并无特殊的凌驾于其他合议庭成员之上的权力。审判长与院长、庭长之间的关系则是一种较为复杂的,性质多样的“协调—管理”关系。对于审判长与其他合议庭成员之间的关系《最高法院的规定》第四条有明确规定:“合议庭的审判活动由审判长主持,全体成员平等参与案件的审理、评议、裁判,共同对案件认定事实和适用法律负责。”至于审判长与院长、庭长之间的关系,至少应当有三个方面,一个方面是从行政管理的角度来考虑,院长、庭长是法院的行政领导,从人、财、物等诸方面对法院或各个庭室进行管理,审判长作为法院中业务上的骨干当然成为法院着重培养的人才;并且审判长在审判案件中所涉及的一些财、物的用度也须经由行政领导审批,从这一方面来说审判长与院长、庭长之间的关系是一种行政领导与被领导的关系。另一方面,院长、庭长还是法院中业务上的领导,尽管这种领导方式倍受质疑,并且也亟需改进,但无论如何院长、庭长对审判长的业务上的领导权却也不容轻易的否定,这种领导主要的途径是院长、庭长对案件的审批权以及由院长、庭长组成的审判委员会对案件的决定权体现出来。除此之外,院长、庭长与审判长之间的关系还有一种协调、监督、指导的关系,这类关系非常复杂,往往涉及面非常广泛,有行政上的,有业务上的,甚至还有生活上的,总而言之我们可以把院长、庭长与审判长的关系概括为“协调—管理”关系。最高法院的规定对合议庭、审判长与院长、庭长之间的业务上的关系进行了明确,一个总的精神就是对院长、庭长对业务上的领导指导尽量明确化、规范化,给合议庭、审判长在业务处理上尽量大的空间,营造合议庭独立、法官独立审判的环境。
最后,强化合议庭功能,淡化主审法官制度我认为仅是权宜之计,法官的精英化要求我们的法官个个成为社会精英,成为精研法理、道德高尚、中正平和、地位尊崇的社会典范。同时,逐步变换法院内部行政领导的角色,淡化法院的行政色彩,突出法院的中立公平的司法精神将是日后法院改革的趋势。

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  案情

  2003年5月12日,秦德伟与田传荣、王玉芬共同成立枣庄市丰伟贸易有限公司,其中秦德伟出资80万元、田传荣和王玉芬各出资10万元,秦德伟任该公司的法定代表人。2006年5月28日和12月7日,丰伟公司进行了两次变更登记,变更后该公司的注册资本从100万元增加到200万元,股东变更为秦德伟、姬庆德、田传荣三人。其中秦德伟的出资由变更前的80万元减为20万元,持股比例由80%减为10%;姬庆德作为新股东,出资为160万元,持股比例为80%;田传荣的出资由10万元增加为20万元,持股比例仍为10%。

  2008年12月19日,枣庄市丰伟贸易有限公司因未参加年检被枣庄市工商行政管理局吊销营业执照。2009年9月21日,丰伟公司法定代表人秦德伟向枣庄市工商行政管理局投诉,称姬庆德在秦德伟本人不知情的情况下,通过伪造法定代表人签名的方式向工商机关提交虚假变更材料,进行了股东及注册资金变更登记。枣庄市工商行政管理局经过依法调查,于2009年12月15日作出行政处罚决定书,撤销枣庄市丰伟贸易有限公司2006年5月28日及2006年12月7日两次工商变更登记,将该公司的工商登记变更为2006年5月28日之前的登记状况。姬庆德不服该工商行政处罚,向枣庄市中级人民法院提起行政诉讼,认为枣庄市工商行政管理局未告知其有关的听证程序和行政处罚告知事项,工商局作出的行政行为程序违法,应予以撤销。

  裁判

  一审法院经审理认为,涉案行政处罚的相对人是枣庄市丰伟贸易有限公司,因此,无需将有关的听证程序和行政处罚告知原告姬庆德,山东省枣庄市工商局作出的处罚行为程序合法,遂判决驳回原告姬庆德要求撤销被告枣庄市工商行政管理局所作的枣工商企处字(2009)第09号行政处罚决定书的诉讼请求。

  原告姬庆德不服,提起上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判。

  评析

  本案的要点是工商行政机关对公司做出行政处罚时,股东在行政程序中是否享有《行政处罚法》规定的陈述、申辩听证等程序性权利。笔者认为,在本案中姬庆德不是工商行政处罚的相对人,不享有行政处罚法规定的权利。

  在我国,行政相对人是与行政主体相对应的一个概念,属于学理概念,而非法律概念。学理上认为,行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即其权益受行政主体实施的行政行为影响的公民、法人或其他组织就是行政相对人。

  对行政法律关系中行政管理相对一方的确认与判定,应当以公民、法人或其他组织的权利和义务与行政主体的职权与职责行为之间是否形成了行政法上权利义务关系为标准。因为,行政相对人是行政主体和行政公务人员实施行政管理行为的对象,其以被管理者地位与作为管理者的行政主体之间形成行政法律关系,并成为相对方当事人。

  在行政处罚法律关系中,《行政处罚法》第三条规定了违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织属于行政处罚中的相对人。该法第六条、第三十一条及第三十二条还明确了相对人对行政机关作出的行政处罚享有陈述权、申辩权、申请复议权和提起诉讼的权利,行政机关负有告知相对人享有上述权利的义务。

  本案中,原告姬庆德认为被告枣庄市工商管理局作出的行政处罚程序违法的理由之一就是被告枣庄市工商管理局没有履行告知义务,致使其陈述、申辩权受到侵害。但被告枣庄市工商管理局作出撤销丰伟公司变更登记的事实依据是,该公司提交虚假材料进行变更登记,违反了公司登记管理秩序,也就是作为法人的丰伟公司实施了违法行为。在撤销变更登记的行政法律关系中,丰伟公司是行政处罚的相对人。根据《行政处罚法》的规定,丰伟公司依法享有陈述权等程序性权利。原告姬庆德在行政处罚法律关系中并不享有相对人应由的陈述、申辩权,但作为该行政行为的利害关系人,依法享有提起行政诉讼的权利。本案中,被告枣庄市工商管理局提供了听证告知书等证据,能够证明其作出行政处罚时,向相对人丰伟公司依法履行了告知义务,因此行政处罚程序合法。而原告姬庆德作为丰伟公司的股东,并非该行政处罚关系中的相对人,因此在该行政法律关系中并不享有上述程序性权利。

  (作者单位:山东省枣庄市中级人民法院)
  内容提要: 从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑,均有必要找到遗嘱自由的“恰当底线”。在域外继承法中,无论大陆法或英美法传统的国家和地区,普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制,仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法,与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来,遗产分配争议明显增多,与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验,对遗嘱处分实施适当的限制,引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制,限制遗嘱处分婚姻居所等,以保护被继承人近亲属的应得继承份额。

  按照我国现行《继承法》,除必留份外,被继承人可以订立遗嘱将财产留给其选定的任意一个或者数个法定继承人或者其他人,其配偶、子嗣却均无法律依据去抱怨遗嘱人没有留给他们任何遗产!正因如此,有人立遗嘱将遗产全部留给其儿子,不分给出嫁女儿分文; 有人立遗嘱将遗产全部分配给婚生子女,而未留给非婚生子女份额; 有人立遗嘱将遗产全部指定由配偶继承,不留给子女分文(我国著名医学专家邝安?疑テ薅嗄旰螅?6 岁时与照料他生活的姑娘朱某结婚。1992 年邝病逝。邝生前立有遗嘱,将其名下所有财产悉数赠与朱某。邝的两个儿子向法院起诉提出异议,要求继承父母遗产,均被法院判决驳回。( 参见: 胡瑜,阮巍. 千万遗产案一审判决: 教授全部财产归小保姆[EB/OL].[2012 -05 -01]. http: / /news. sohu. com /20080719 / n258245969. shtml. )); 还有人临终前立遗嘱将遗产全部指定分配给提供照料者,而未留给近亲属,(例如,浙江省杭州市的裱画师叶瑞亭生前订立遗嘱,把价值百万元的所有财产及房产遗赠给长期照料他生活的年青女士吴菊英,分文未留给女儿邰丽娜、陈丽娟。邰丽娜、陈丽娟起诉吴菊英,要求被告归还死者遗产。2001 年1 月19 日,杭州市中级法院终审认定,邰丽娜、陈丽娟上诉的请求和理由缺乏事实和法律依据,判决驳回上诉,维持原判。( 参见: 岳耀勇,范跃红. 杭州裱画师百万遗产不赠女儿赠保姆[EB/OL].[2012 -05 -01]. http: / /news. si-na. com. cn / s /173569. html. ))甚至有人将遗产全部遗赠给婚外同居者,而未留给妻子和子女任何财产。(四川省泸州市的黄永彬于 1963 年 6 月与蒋伦芳登记婚姻。1996 年,年近六旬的黄永彬与年近30 岁的爱姑相识后,公开非法同居生活。2001 年4 月18 日,黄永彬立下书面遗嘱,将其住房补贴、公积金、抚恤金和卖房款的一半及手机 1 部,总计 6 万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同月22 日,黄永彬病逝。当日,爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由,向泸州市纳溪区人民法院起诉。第一、二审人民法院均以该遗嘱违背社会公德、损害社会利益为由,认定该遗嘱无效,驳回原告的诉讼请求。( 参见: 赵兴军,友东鸿,张晓东. 全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案纪实[EB/OL]. [2012 - 05 - 02]. http: / /www. 110. com / falv / falvanli / minfaanli / jcfal /2010 /0723 /165248 _2. ht-ml; 兰平. 内容真实的遗赠是否一定有效[EB / OL]. [2012 - 05 -01]. http: / / nxfy. chinacourt. org / public / detail. php? id = 37. ))虽然立遗嘱仅仅是少数人的作为,但是,赋予遗嘱人如此大尺度自由合理吗? 近些年来,多数研究成果认为,仅有适用范围极其狭窄的必留份约束是不够的,立法应当进一步限制遗嘱自由! 那么,继承法为什么应当对遗嘱自由实施更多限制? 应当通过哪些措施来限制遗嘱处分? 本文基于个体自治与国家干预之妥协的立场,讨论立法干预遗嘱人意思自治的考虑要素,借鉴域外法相关经验,主张对遗嘱自由实行必要限制,以达成以亲属为主体的相关利益者之间的利益公平,防范损害社会公序良俗及公平的行为,并提出了若干立法建议。

  一、对遗嘱自由给予必要限制的正当理由

  遗嘱既为社会制度,自不能完全委之于立遗嘱人的自由意志,而须顾及一般社会及生者的利益,加以相当限制[1]。遗嘱不得违反强行规定或公序良俗,否则无效。为达成遗嘱人的个人意愿与社会利益之间的平衡,遗嘱继承法应当根据社会经济制度、国民生活水平、历史传统、道德伦理观等考虑,规范遗嘱,防止遗嘱人滥用遗嘱自由权。

  (一) 平衡遗嘱人意愿与其近亲属之间的权益之需

  对遗嘱自由实行一定限制,在很大程度上是为了保护遗嘱人近亲属的继承份额。依从遗嘱自由,遗嘱人的意志与其近亲属的财产利益存在一定矛盾,因为理性人有时会作出极不理性的决定。通常情形下,一个心智健全、有记忆力的人会作出理性的财务决定; 但是,如果遗嘱人因故存有偏心或者一时兴起,就可能剥夺多数甚至全体继承人的继承权。被剥夺继承权的亲属虽可以质疑死者的理智或亲情,试图证明遗嘱人受到了来自受益人的“某种诱惑或威逼”以致订立了不符其本人真实意愿的遗嘱。然而,这种质疑或否定的证成总是极其困难和昂贵的。唯有通过立法,预见性地对极端不合理的遗嘱处分进行限制,才能最经济、最合理地实现财产利益分配的基本平衡。

  (二) 否定歧视妇女的传统和坚持男女平等的需要

  我国现行《继承法》坚持男女继承权平等原则,但是,欠缺有效限制遗嘱自由的条款。现实中,受到歧视妇女的旧意识、传统、习俗的影响,遗嘱人歧视、剥夺妇女继承权的现象较为常见。

  在遗嘱中,最常见剥夺继承人继承权的情形有两种: 一是剥夺出嫁女儿的继承权; 二是剥夺妻子的继承权。河南省濮阳市妇联对当地农村妇女财产权益被侵害情况专项调查显示,受访的 6 个村农村中都有妇女财产被侵害的情形,其中财产继承难等尤为突出。许多农村妇女认同“出嫁女儿对父母遗产不应该享有继承权”,自动放弃财产继承; 仅有8% 的妇女要求依法继承,但她们也难抵家族人的反对[2]。2002 年中国( 海南) 改革发展研究院对西部12 省( 区、市) 农村的综合调查显示,有 13.9%的受访者认为女孩、妻子不能继承土地使用权[2]。陈苇等人于2005—2006 年间在北京、山东、重庆、武汉四地完成的当代继承习惯调查也发现,“在某些地区有少部分被调查者在继承时仍存在歧视女性的传统观念”,有“很低”比例的受访者选择“被继承人的出嫁女儿”作为“继承权丧失”的事由[3]。从 1930年立法承认继承家产时男女平权,迄今已 80 余年,然而,性别不平等观念及传统分家析产习俗的影响仍存在,民众对妇女继承权的认识仍不充分。故继承法有必要针对歧视妇女的传统与习俗,增设有效保护女性平等继承权的条款。

  (三) 遗嘱自由受到家庭制限制及面临保障老人群体有尊严地生活的巨大压力

  遗嘱自由应受到家庭制的限制。婚姻和家庭受我国《宪法》保护,遗嘱继承法应当遵守婚姻家庭法的基本价值观,“必须考虑家庭制度的稳定和家庭职能的正常发挥,考虑被继承人对家庭中其他成员的责任”,[4]更不能突破婚姻家庭制度的底线。如果遗嘱生效,将动摇遗嘱人所在婚姻、家庭的物质基础,或者将极大地打击其近亲属对婚姻家庭的信赖与付出,则该遗嘱不宜被赋予效力。家庭是社会的基础细胞,遗嘱自由不应成为冲毁家庭堤坝之水。在工业化国家和地区,社会保障与福利水平高,对遗嘱自由的约束仍然较多,我国岂能有理由例外?

  同时,让庞大的老人群体有尊严地生活,是我国继承法必须正视的巨大挑战。在祖国大陆地区,截止到2011 年末,有 65 岁及以上老人 1. 23 亿,约占总人口的9.1%; 且1.85 亿60 岁以上老人,有 2/3 时间处于“带病生存状态”; 到 2050 年,我国 80 岁以上高龄老人将占 65 岁以上老年人口的三成,劳动力人口与老年人口比将是 2. 8 : 1[5]。少子化及小家庭难以承担超重的养老责任,而社会养老条件尚不完备。继承法应当充分注意到婚姻家庭继续承担着且迄今无其他制度可以替代的社会责任。

  (四) 为遗嘱处分合乎社会公序良俗而定规矩

  公序良俗作为民法基本原则之一,是对个体意思自治划定的底线。民事行为不得违反公共秩序和社会善良风俗,否则,不发生法律效力。我国《民法通则》第 7 条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”。遗嘱自由不应成为稳定、良好的社会关系的破坏力量。

  为使遗嘱合乎公序良俗,需在合理限度内对遗嘱人的自由意志给予必要限制,引导遗嘱人实施理性行为。尊重死者,包括其遗言,是人类的共同传统。古语云,“人之将死,其言也善”。不过,此仅为一般情形。若无法定限制,遗嘱并非无一例外地表达最后的“理性意思”。继承法应当针对可能出现的损害社会公序良俗的遗嘱处分,进行预防性立法,以阻击“临终乱命”的遗嘱。

  (五) 保护社会公平之需

  基于公平而限制遗嘱自由,是法律应为之举。公平意味着有关各方应以大致均等的方式分配合作产生的剩余财富。对于不公平的结果,政府或国家应当作出反应,以纠正个体自治对社会整体机制可能产生的侵蚀。法律正是协调和规制各方利益的“中立者”。

  遗嘱不应剥夺共同利益人的正当的遗产利益期待。遗嘱自由保障被继承人能积极订立遗嘱,在身故仍能影响或“控制”其财产。同样,遗嘱对相关者的财产利益有着重要影响。被继承人与其利益相关者置身于相互承诺与照顾的亲属网络中,各方长期相互包容、互信、合作、互助,尽量实现互利。不过,被继承人订立遗嘱时,是否照顾到了应照顾之人,他人不得而知。为避免被继承人立遗嘱时因过分自由或“异想天开”,以致抛弃婚姻、家庭、亲属、忠诚、团结、友爱等基本社会价值,立法应采取相应的阻止行动,保护和促进社会公平正义。

  二、我国现行《继承法》放任遗嘱自由之评析

  新中国成立以来,法规范对遗嘱自由的规制,在1950 年代,考虑较周到,限制较多,内容合理(体现在最高人民法院及其各分院关于继承方面的决定、批复、解答中,这些限制涉及四项内容: 遗嘱剥夺女儿继承权的,部分无效; 遗嘱剥夺了无劳动生产能力的继承人继承权的,部分无效; 遗嘱损及继承人的继承权而发生重大不公平结果的,无效; 遗嘱与公共政策相抵触的,无效。);但从1960 年代开始限制减少。这种变化,与其说是继承法规范对遗嘱自由的极大承认,倒不如说是受制于当时意识形态领域“狠批一个私字”、私有财产极少之事实,以及立法“宜粗不宜细”指导思想的影响。在使用“自由”一词都十分谨慎的年代,对遗嘱进行限制似无必要。改革开放以后,随着公民私有财产价值越来越大、种类越来越多,保护私有财产的权利意识增强,限制遗嘱自由的呼声越来越多。

  1985 年《中华人民共和国继承法》,延续此前相关司法解释精神,对遗嘱自由的限制极少。仅下列两种情形下,对遗嘱处分给予限制。首先遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。(最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37 条。)其次,如果被继承人死亡时,其妻已怀孕的,分割遗产时须为胎儿保留继承份额。“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应当从继承人所继承的遗产中扣回。……”(最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45 条。)换言之,如果遗嘱内容违反了前述任一情形的,该遗嘱将部分或者全部无效。

  “必留份”是新中国继承法的创造,但因“双缺乏”而享有“必要的遗产份额”的法定继承人毕竟是个别的,故其限制遗嘱自由的作用极其微弱。事实上,被继承人死亡时,若无双缺乏之继承人,遗嘱处分就处于几无限制的状态! 恰恰这种情形最为常见! 《继承法》不效仿大陆法传统国家或地区遗嘱继承法普遍实行的特留份制度,除了民族传统差异,更多是受制于立法当时社会的政治经济制度及意识形态影响。在社会主义条件下,有劳动能力的人都可以通过劳动而保障自己的基本生活之需[6]。立法既无必要也不应该设立特留份。如今,社会条件发生了重大变化,无边界的遗嘱自由,的确有必要添加适当限制,照顾到利益主体各方的利益。

  三、域外法限制遗嘱自由的途径与措施

  在承认遗嘱自由原则的所有国家或地区,都对遗嘱自由实行一定限制。除了遗嘱不得与法律规定相抵触、不得损害社会公共利益、善良风俗外,综合看,大陆法传统和英美法传统的遗嘱继承法中,限制措施主要有特留份制、遗产先取权、特殊贡献份额、扶养费请求权、因结婚而致无效、赋予法庭“修改遗嘱”或“重写遗嘱”的权力等,其中特留份制最为普遍。遗嘱人用遗嘱处分自己财产的意思表示,只有不违反对遗嘱自由之限制,方为有效。

  (一) 特留份制